简述如何区分承揽与雇佣

简述包工过程中的责任风险控制

——巧用承揽合同，规避法律风险

我们日常生活中经常会遇到装修房子、请人打扫卫生（家政服务）、搬家等许多与劳动相关的事务，一般我们会交给有工作经验或者专门从事这类服务的人去完成，而交给别人完成的方式通常分为两种，一种是包给别人做，简称包工，法律上属于承揽关系；另一种是雇人做，简称雇工或者请工，法律上属于劳务关系或者雇佣关系。对于哪一类业务接受服务者与提供服务者属于何种法律关系，法律并没有直接划分或界定，这就导致发生纠纷时，如果当事人双方未签书面合同，究竟是承揽关系还是劳务关系难以确定。尽管理论上对两种不同的法律关系有一定的区分，但实践中二者界限较为模糊，法官自由裁量权很大，发包人（接受服务者）如果没有充分证据证明其外包属于承揽关系（包工），法官多半会以劳务关系（请工）裁决接受服务者承担大部分责任，以体现所谓“保护弱者”、“公平正义”、“维护和谐”等原则。

承揽关系与劳务关系二者究竟有什么区别？接受服务者在这两种不同的法律关系中的法律责任究竟有何种不同呢？

《合同法》出台之前，我国实行的是《经济合同法》，国务院在上世纪80年代根据《经济合同法》制定了《加工承揽合同条例》，其中将劳务合同纳入了承揽合同的范畴，也就是说在当时，劳务关系就属于承揽关系。《合同法》出台后，才逐步将二者区别开来，承揽合同的外延不断缩小。

目前理论上认为，劳务关系是劳务提供者与劳务接受者根据口头或书面约定，劳务提供者向劳务接受者提供一次性的或者特定的劳动服务，劳务接受者依约向劳务提供者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。通俗的说，劳务关系是请人干活，劳动者以劳务换报酬；而承揽关系则是把活包给别人干，劳动者是以劳动成果换报酬。因此，对一般人而言，二者区别并不大。

但这区别不大的两种关系，接受服务者的法律责任差别却极大。就承揽关系而言，承揽人在工作中受伤，定作人（接受服务者）应承担何种责任法律没有规定，实践中，定作人不需要承担责任。如果造成第三人损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，也仅仅承担指示、选任过失之责任。而就劳务关系而言，我国《侵权责任法》则做了明确规定，“第三十五条，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。也就是说提供劳务者自己受到损害的，责任根据过错大小由劳务双方分担；而造成第三人损害的，则直接由发包人（接受劳务者）承担。言外之意请工的话，劳动者疏忽大意、玩忽职守、不负责任等行为的后果将全部或者大部分转嫁给发包人（接受劳务者）。而包工

的话，则基本上没有风险转移，劳动者一般应对自己的行为负全部或者主要责任。——可见，包工与请工法律后果有着本质的差别。

2013年，某公司园区某场所就曾发生一起受伤事件，该园区的一个业主雇请一个承转货物的人员带着他自己的叉车为业主转运一批货物，在操作过程中，该受雇叉车司机不慎弄伤了自己的一只眼睛。后来伤者以提供劳务者受害责任纠纷（劳务关系）提起诉讼，向业主索赔，业主咨询笔者意见，笔者建议他以承揽关系的定作人不承担损害赔偿责任进行抗辩，后来一审法院调解结案，仍要求业主承担了一部分责任，并未对业主与伤者之间的法律关系作出判断，这与当下“大调解”司法精神是有很大关系的。但就本案而言，如果法院认定为劳务关系，接受劳务者（发包人）是无论如何都逃不脱干系的，有可能承担大部分责任。但如果认定为承揽关系，则承揽人受伤与定作人无关，法院将会驳回受害人的诉讼请求。虽然调解方式结案有利于化解矛盾，使争议双方早日息诉，但对分清是非而言其实是不利的。

需要补充说明的是，有人领头、众人参与为别人干活的这种情况在两种不同的法律关系中，其他务工人员受损，接受服务者（发包人）的法律责任也是不同的。如果定性为承揽关系，领头干活的人作为承揽人一旦他的手下作业时受伤，则会直接找这个领头人，由于这些干活的人与定作人并没有直接的法律关系，定作人无需承担任何责任（受伤与定作人有直接关系除外）。但如果定性为劳务关系，则领头干活的人及他的手下与接受服务者（发包人）均应认定为劳务关系，任何一个干活的人受伤，均适用《侵权责任法》第35条之规定，接

受服务者应承担过错相应责任。

2013年某公司园区某场所也发生了这样一起事故，一个业主在经营过程中，有个工人赵某不慎绞断了若干手指。后来赵某将业主告上了法院，目前正在审理之中。根据该业主的描述，他是将这个拆解外包给一个自然人，此人又雇请赵某参与拆解作业，作业过程中因赵某违反操作规程导致受伤。如果业主的主张成立，则作为定作人他是无需承担责任的，赵某应找雇请他的人索赔。但业主外包这笔拆解业务时并没与包工头订立书面合同，仅仅是口头协议。现在法院会不会支持业主的主张，我们很难判断。

前不久，某公司拟将堆放在场地的废电器转运至生产车间的业务外包给公司外的某人，但草拟的合同却是《劳务合同》，笔者得知后当即建议该公司更改为《承揽合同》，看似简单的一个词的改动，意义却非常重大。

承揽合同和劳务合同都属于非要式合同，实践中并不一定要求签订书面合同，但一旦发生纠纷，法院很难界定，往往是公说公有理，婆说婆有理，法官的判断往往是一念之差，却是截然不同的两种结果。这就要求我们日常活动中改变固有的行事作风，能用书面方式确定双方关系的尽量采用书面形式。譬如我们有了一纸《承揽协议》，包工方再想以劳务关系进行抗辩，就很难说通。法官往往会采信更直观的证据，而不会听从律师的理论分析、长篇阔论。做到这一点，对我们的生活无疑是很有帮助的。

承揽合同的制作其实很简单，主要是写明承揽的工作内容、要求

的结果、完成期限、费用数额及支付期限等即可。劳务和劳动成果虽然是不同的概念，但只要我们写明了要求的结果，我们就可以把所有的劳务都转化为承揽合同中所谓的“工作成果”，这其实是法律的一个漏洞，也体现了两种法律关系相似而后果完全不同这种制度设计的缺陷。

最后需要强调的是，承揽关系中接受服务者有指示、选任过失之责，因此我们发包后可以提建议，但一定不能对承揽人直接指挥；另外，我们发包前一定要审查承揽人的资质，避免因承揽人不具备资质造成危害后果而承担法律责任。

（注：①本文认同劳务关系和雇佣关系为同一种法律关系，此为目前主流观点；②本文中的“劳动者”指通俗理解，非法律概念。）撰文：湖北双燕律师事务所姚涛律师