定金法则的适用

如何理解和把握定金法则

一、定金的概念、特征

定金是担保的一种表现形式，定金为金钱担保。指合同当事人在订立合同时，为了保证合同的履行，约定一方当事人预先支付给对方一定数额的货币，债务人履行债务后，定金应当收回或者抵作价款，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

定金除了合同的一般特征外，还有以下特征：

（一）从属性。定金是从合同，表现为定金的约定是否有效以主合同有效为前提，主合同无效，定金约定必然无效，而定金约定无效，主合同并不因此无效。

（二）实践性。定金是实践合同，它是以交付为该合同的成立要件。

（三）要式性。定金应当以书面形式约定。《担保法》第90条规定：定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。第91条规定：定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。

二、定金的分类

按法律对定金的规定，可以把定金分为法定定金和约定定金。法定定金是指依照法律的规定成立的定金；约定定金是指依照当事人的约定成立的定金。法定定金是计划经济的产物，在市场经济条件下己缺乏生命力。约定定金按照定其目的和功能，可以分为以下五种：（一）订约定金。指为订立正式合同而设立的定金。订约定金是专为保证当事人能够就某事项订立合同而设定的，不具有担保主合同之债的从属性，可为一独立的主合同，不同于以下四类定金。现今我国立法未规定立约定金，但当事人得依合意而设定之并无禁止。订约定金的适用，即定金给付方拒绝订约则无权请求返还定金，受定金方拒绝订约则应双倍返还定金。

（二）成约定金。指以交付定金为合同成立的要件。即定金交付，合同才成立；若不交付定金则合同不能成立。

（三）证约定金。指为证明合同成立的证据，即因定金的交付以证明合同的成立。

（四）违约定金。是指给付定金方违约时不得收回，接收定金方违约时双倍返还。此时违约定金类似于违约金。

（五）解约定金。指给付定金方以丧失定金为代价而解除合同；接收定金方以双倍返还定金为代价而解除合同。

三、定金成立、生效与效力

（一）定金成立。除需具备一般合同的成立要件外，定金的成立当事人必须签订书面合同。

（二）定金生效。一般合同的生效要件：1、当事人具有相应的民事行为能力；2、意识表示真实；3、合同内容合法。定金约定的生效除具备一般合同的生效要件外还需具备以下特殊要件：（1）定金约定以主合同有效为前提。主合同无效或被撤销时，定金约定不能生效，已交付定金的一方有权要求返还定金；（2）定金为实践合同，以定金的交付为要件；

（3）定金的数额应少于主合同标的额，其具体数额由当事人约定，但不能超过主合同标的额的20%。

（三）定金效力。（1）定金是主合同成立的证据，交付定金的书面证明可以证实主合同的存在。如口头合同，当事人就是否存在合同发生争议时，主张合同存在的当事人只需举出交付和收受定金的事实就可证明当事人双方存在合同。（2）定金约定生效后任何一方不得擅自变更或解除。（3）预先给付的效力。在这一点上定金与预付款（订金）类似。但定金与预付款不同。第一，定金是通过定金罚则强制当事人履行，而预付款是为一方当事人履行合同提供资金上的帮助即为其创造履行合同的条件；第二，定金约定为从合同，只有实际交付时才成立，依合同应交付定金的一方未交定金时，其并不为违约，对方当事人也不能请求法院强制其交付；而付预付款是主合同的内容，其约定依双方的合意成立，应交付预付款的当事人一方不交付时，其行为构成违约；第三，定金适用定金罚则，而预付款仅可抵作损害赔偿金。

正因为定金与预付款有着不同的性质，因此在当事人在签订合同时，应当分清是预付款还是定金。确定该款项的性质时，应当以合同当事人双方约定的实质内容为准，而不应仅以当事人在合同中写定的名称为准。如合同中约定一方应交付定金若干，不履行合同时抵作赔偿金，另一方不履行时应返还定金。这里的定金应认定为预付款。反之，当事人虽约定交付预付款若干，但约定交付方不履行合同，无权要求返还；收受方不履行合同时应当加倍返还，则该款项应确定为定金，而非预付款，如果当事人约定预交的款项难以确定为定金还是预付款，则应从轻确认为预付款。（4）当事人不履行合同时须承受定金罚则，既交付定金一方违反合同所付定金不予返还，收受定金的一方违反合同应双倍返还定金。从这一点上说，丧失或双倍返还定金，是违反合同的当事人一方承担的违约责任。这与违约金相似。因为违约金也有担保合同履行的效力，但定金与违约金是不同的。违约金不具有预先给付的效力，也不具有证明合同成立的效力，其担保效力也大大弱于定金的担保效力。

四、定金的适用

定金这种担保方式是否采用，是由合同双方当事人的自行约定的。定金适用于哪些种类的合同？《担保法》第六章及司法解释对定金作了专门规定，《合同法》第115条规定：当事人可以依照《担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。《民法通则》第89条第３款规定：当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。该条款中的“法律规定的范围”就是定金的适用范围。我认为根据法律及司法解释，定金适用多种有偿合同，在买卖合同、货物运输合同、加工承揽合同、建设工程勘察设计合同等经济活动中，可以依照主合同规定设立定金担保合同。

五、适用定金罚则的条件

合同当事人约定定金的，只有具备以下条件时，才可适用定金罚则。

（一）必须有定金的实际交付。当事人之间虽有交付定金的约定，但并未实际交付的，一方违约时，不能适用定金罚则，因为此时不能认定定金约定的有效成立。

（二）主合同须有效。只有主合同有效时，才会发生定金罚则的适用。如主合同无效或被撤销时，即使当事人已有交

付和收受定金的事实，也不能适用定金罚则，接受定金的一方应将收受的定金返还给交付方。双方应当按无效合同的法律后果处理。因为物权法、土地法律、法规规定土地买卖合同必须依书面形式签订，否则无效。

这里需要说明的是，当事人有关交付定金的约定往往在主合同中一并记明，而并不是另订立一个合同。即使如此，有关定金的约定也不是主合同的内容，仍然为独立于主合同的担保合同。因此，定金条款的效力不能影响主合同的效力。定金条款不成立或无效或被撤销时，主合同仍然有效，只不过在当事人违约时不能适用定金罚则而已。

（三）必须有当事人一方违约的事实。违约是指当事人没有实施履行合同义务的行为。（包括不履行、不适当履行、不完全履行）。

（四）必须是违约方有过错。适用定金罚则，是对违约当事人一方的制裁，也是一种民事责任方式。而民事责任是过错推定原则，即无过错就无责任，此为一般原则。除法律另有规定外，只有是当事人的过错造成不能履行或不履行时，才可适用定金罚则。

应当指出，合同责任适用过错推定原则。一般来说，只要有违约的事实，就意味着违约方有过错。主张适用定金罚则的一方只须证明对方的违约事实即可，而不负证明对方有过错的举证责任。违约方则负责自己对合同不能履行并无过错的举证责任。如果违约方能够证明其不能履行合同是因不可抗力造成的，其主观上并无过错，则不应适用定金罚则，违约方不承担丧失或双倍返还定金的责任。

六、定金纠纷处理规则

（一）合同履行后的处理规则

《担保法》第89条规定：债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。

（二）因一方过错造成违约的处理规则

《担保法》第89条规定：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。此时，双倍返还定金，不论对方有无损失，或者损失的大小，皆返还之。说明定金在担保作用上，既有赔偿性又有惩罚性，具有强制的效力。

（三）双方过错造成违约的处理规则

《民法通则》第113条规定：当事人的双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的