危害药品安全犯罪的罪名确定

收稿日期：2013－04－10

作者简介：罗开卷，男，法学博士，上海市高级人民法院刑二庭法官，主要从事刑法学研究。

危害药品安全犯罪的罪名确定

罗开卷

(上海市高级人民法院刑二庭，上海200031)

摘

要：危害药品安全犯罪涉及生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪，生产、销售伪劣产品罪，非法经营

罪，诈骗罪，以危险方法危害公共安全罪等多个罪名。实施生产、销售假药、劣药犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品，侵犯知识产权，非法经营等犯罪的，应按照处罚较重的规定定罪处罚。对于以销售假药、劣药为名行骗取他人财物之实，数额较大的，应以诈骗罪定罪处罚。生产、销售假药、劣药罪与以危险方法危害公共安全罪的界限，关键在于把握犯罪构成的主观方面。

关键词：药品安全;罪名;生产、销售假药罪;生产、销售劣药罪;生产、销售伪劣产品罪中图分类号：

D924

文献标识码：

A

文章编号：

1009－3192（2013）03－0061－07

近年来，危害药品安全犯罪态势较为严峻，这类犯罪行为严重危害了人民群众的生命健康安全，破坏了社会主义市场经济秩序。鉴于此

，《刑法修正案（八）》

对生产、销售假药罪作了重大修改，如：取消了“足以严重危害人体健康的”的规定；删除了单处罚金的规定；将以销售金额为比例的罚金制修改为抽象罚金制，即未对罚金数额标准作出规定；在第二量刑档次的罪状中增加了“其他严重情节”，将第三量刑档次罪状中的“对人体健康造成特别严重危害的”修改为“有其他特别严重情节的”的兜底规定。《刑法修正案（八）》对生产、销售假药罪的修改，严密了刑事法网，加大了惩处力度，增强了刑罚的可操作性，体现了从严打击危害药品安全犯罪、保护民生的立法精神。危害药品安全犯罪涉及生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪，生产、销售伪劣产品罪，非法经营罪，诈骗罪，以危险方法危害公共安全罪等多个罪名，对这些罪名之间的关系及选择进行探讨，有利于依法、正确打击危害药品安全的犯罪行为。

一、生产、销售假药罪的界定要点

生产、销售假药罪是危害药品安全犯罪主要涉

及的罪名。根据《刑法》第141条的规定，该罪是指生产者、销售者违反国家药品管理法规，生产、销售假药的行为。该罪属于选择性罪名，可根据“行为加对象”

的基本分类方法，选择适用生产假药罪、销售假药罪和生产、销售假药罪三个罪名。生产、销售假药罪为行为犯，只要有生产、销售假药的行为即构成本罪，不要求生产、销售假药行为是否足以危害人体健康。如果实施上述行为对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节，

或者致人死亡、有其他特别严重情节的，属于结果加重犯，应处较重的刑罚。因此，界定生产、销售假药罪，关键是正确认定其犯罪对象

“假药”。(一)“假药”的认定

根据《刑法》第141条第2款的规定，假药是指依照

《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。

根据《药品管理法》第48条的规定，假药是指：（1）药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符的；（2）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。如朱某等销售假药案。2006年10月至2008年1月间，朱某、严某、马某在明知的情况下，以每支70元至130元的价格，从丁某处购进有质量

·

16·2013年第3期第23卷总第105期

铁道警官高等专科学校学报Journal of Railway Police College

2013No．3Vol．23Serial 105

问题的人血白蛋白，其中朱某购进36支，严某、马某各购进30余支，后以每支170元至200元的价格分别销售给他人牟利。经检验，上述人血白蛋白不符合规定，属于假药。法院经审理认为，被告人朱某、严某、马某销售假药，其行为均构成销售假药罪。本案中，朱某、严某、马某销售的人血白蛋白所含成分与国家药品标准规定的成分不符，属于假药。

根据《药品管理法》第48条的规定，按假药处理的药品、非药品是指：（1）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（2）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；（3）变质的；（4）被污染的；（5）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（6）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。如黄某等13人、浩华生物技术有限公司生产、销售假药案。2009年1月，黄某等人出资成立肽仕公司，由黄某任董事长，黄某某任总经理，庞某负责国内销售等工作，2009年5月和7月，又先后招募余某、孙某加入，分别负责产品的研发、生产和国外销售工作。2009年1月至2011年8月底，该公司在未取得药品生产、经营许可的情况下，擅自生产“醋酸美拉诺坦Ⅱ”、“醋酸奥曲肽”、“醋酸生长激素释放肽－6”等数十种多肽类产品，向浩华公司及瞿某（另处）等国内外客户销售，上述国内公司或个人购买后再销往境外。经检验，上述涉案产品均为假药。经统计，2009年4月至2011年8月31日，该公司共计生产多肽类假药4000余克，已销售3000余克，销售金额共计人民币400余万元、美元30余万，其中庞某销售假药人民币400余万元，孙某销售假药30余万美元。2009年12月至2011年8月，被告人刘某、陈某（2010年12月加入）在经营浩华公司期间，在明知肽仕公司生产的多肽类产品系假药的情况下，由石某、林某、杨某、赵某等业务员从肽仕公司购买“醋酸美拉诺坦Ⅱ”、“醋酸生长激素释放肽－6”等假药共计人民币34万余元，销售给境外客户。2009年至2011年8月，顾某在明知肽仕公司生产的多肽类产品系假药的情况下，以“达渝快递公司”的名义为肽仕公司销售假药提供邮寄服务上百次，从肽仕公司收取快递费为人民币4万余元。2011年6月至2011年8月30日，方某在明知肽仕公司生产的多肽类产品系假药的情况下，以“升达快递公司”的名义为肽仕公司销售假药提供邮寄服务共计30余次。法院经审理认为，被告人黄某、黄某某、余某、庞某、孙某在肽仕公司没有取得药品生产许可证和药品批准文号的情况下，仍结伙生产、销售假药，其行为均构成生产、销售假药罪；被告单位浩华生物技术有限公司及被告人刘某、陈某、石某、林某、杨某、赵某明知肽仕公司生产的多肽类产品没有药品生产许可证和批准文号，仍然销售肽仕公司生产的假药，其行为均构成销售假药罪；被告人顾某、方某明知被告人庞某等人销售假药仍提供邮寄帮助，其行为均构成销售假药罪。在本案中，黄某、黄某某、庞某等人成立肽仕公司后招募余某、孙某分别负责相应工作，在无药品生产许可证、无药品批准文号的情况下生产的药品，属于《药品管理法》第48条第3款第（2）项规定的“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”的情形，属于“按假药论处的假药”。

(二)民间土方、偏方是否属于假药

实践中，对于民间土方、偏方能否以假药论处，需要具体分析。民间土方、偏方属于我国民族医药，是民族传统医药的组成部分。民间土方、偏方，由于没有相应的国家药品标准，也不可能取得批准文号，但往往在临床上对于防治某些疾病确有一定的效用，有的甚至能治好疑难杂症，故一般不宜被认定为假药。有的即使疗效不大，甚至没有疗效，只要没有副作用、没有冒充其他药品材料、没有掺杂使假的情况，一般也不宜认定为假药，必要时可用行政手段予以禁止。对于造成危害后果的，可以假药论处，但应考虑民间土方、偏方的特殊性，在追究刑事责任时需综合权衡法律效果和社会效果。如韦某生产、销售假药案。河南省新密市农民韦某，靠祖辈几百年传下来的秘方“回生丹大蜜丸”、“回生丹水丸”，专治妇女产后一切症状，获得了国家知识产权局授予的国家专利。但韦某在未取得药品生产许可证的情况下，在家中自行生产和销售这种药品，生产了300盒“回生丹”，每盒卖20元。2011年9月，新密市农民刘某生完孩子后，感觉有腰困、肩乏等症状，其丈夫来到韦某家中买了几盒“回生丹”。按照韦某吩咐，在产后28天服用。刘某服用后出现头疼、呕吐等症状，经医院诊断为胃肠道感染、肠胃溃烂引起便血。刘某随后找到韦某讨要说法，韦某否认药品存在问题。后药监局执法人员对韦某家进行检查，发现在其家中生产、销售的药品“回生丹大蜜丸”、“回生丹水丸”均未取得药品生产许可证，韦某也未取得卫生部门颁发的医疗机构执业许可证和药品经营许可

·

26

·