对原因自由行为可罚性理论建构类型的分析

对原因自由行为可罚性理论建构类型的分析[摘要]原因自由行为可罚性理论存在多种建构类型，笔者认为，中国刑法

理论中的犯罪构成与德、日刑法理论中的构成要件具有一定的继受关系，为了统一关于原因自由行为的理论基础，认为以例外模式与构成要件模式为基础，论及创造的折中模式，而各种模式都有其合理性及缺陷。

[关键词]原因自由行为可罚性；例外模式；构成要件模式；折中模式

一、对例外模式的探讨

在例外模式里，原因行为仅仅是预备行为，结果行为才是实行行为。“责任非难的根据不在于无责任能力状态下实现客观构成要件的行为，而在于行为人有责地实施原因行为。”在原因自由行为的情形，自由的原因行为是规则理由，不自由的结果行为才是评价对象，从而实现评价对象与规则理由可以例外地相分离，实行行为与责任能力可以例外地相分离。

简单地说，若一个行为人为违法行为时，已经陷入无责任能力状态，依据责任能力的规定，他的行为一定不能处罚。因此，这种例外模式，能够有效预防或者甚至控制有关利用醉酒或其他原因陷入无责任能力状态或者限制责任能力状态而进行的犯罪。

由此可见，例外模式简单直观，但此学说并未被例外说者说明其合理性何在，被认为是一种凭空之虚拟，且其对于罪刑法定原则和责任主义的抵触是我们不可忽视的。由于在瑞士刑法中有例外规定，而我国通说认为醉酒犯罪是由立法例外规定的处罚事由，例外模式涉嫌抵触罪刑法定原则的问题似乎并不突出。但是例外模式对于责任主义的抵触才是实质性的问题。按照该说的观点，只要结果行为之时存在故意，即便原因行为并无故意，仍可肯定成立故意犯。日本名古屋高等法院在菲洛本中毒者经过治疗痊愈，但之后由于注射麻黄素，产生了招致世间的怨恨，会被杀死的幻想，在心神丧失的状态下将其姐姐杀死，然后意图自杀但没有成功的案件中，认为“预想到注射药物的话，就会引起精神异常，产生幻觉妄想，可能对他人实施暴行，但竟然容允这种情况的发生，因此，在注射药物时，就有实施暴行的间接故意”，认定被告人成立伤害致死罪。但是，原因行为时的故意并不是以“姐姐”为对象，注射药物之后对“姐姐”实施暴行的意思，在原因行为时，应当说并不存在。此案例被大谷实引来说明原因自由行为中的故意犯，他认为应定过失致死罪或者重过失致死罪，笔者认为也可以此说明，行为人本无心杀害姐姐，即原因行为时并无犯罪故意，却是因为在有完全责任能力的注射麻黄素的情况下实施的杀人行为而负刑事责任，与责任主义的要求相去甚远，故有不妥之嫌。

二、对构成要件模式的探讨

前置理论（因果关系说）的缺陷在于将没有意识的行为或将前后两个连贯性

的没有意识的行为结合成一个行为，并将其作为刑法犯罪构成理论中的客观方面，违背了主客观相统一的责任原则。另外，关于行为人意识的连续性也是至关重要，例如，行为人基于杀人意图而饮酒入醉，若醉酒下具有部分责任能力，没有杀人而是故意毁坏了公私财物，由于行为人在完全责任能力时没有毁坏公私财物的故意即不具有意识连续性，对行为人只能按照其实施的具体结果行为处罚成立故意毁坏财物罪；若醉酒下不具有责任能力，实施了杀人行为，由于有意识连续性，对行为人则可以按照原因自由行为处理，没有实施杀人行为或者实施了其他结果行为的，由于不具有意识连续性，则不能按照原因自由行为处理。因此，仅原因行为与结果行为之间存在因果关系是不足够的。此学说建立在因果论上，并把可罚性认定在前行为，却依据后发生之构成要件行为处罚，前后有矛盾之处。从存在因果关系的前提到应负刑事责任的结论，还需要详细的论证。

扩张理论（统一行为说）将原因行为的责任加于结果行为，并没有令人心服的论据加以论证。再者，行为人的心理态度支配自己的行为，应该是对自己的整个行为都具有支配能力，但是行为人对其责任能力低下时并不能完全支配其行为，又是如何认定行为人就能对整个行为都有支配力呢？

工具理论（间接正犯类似说）虽然在理论界有很大的影响，但是综观诸多学者的批判，这个学说依然存在诸多缺陷：（1）过早地认定实行行为的着手，不当地扩大了实行行为的范围，忽略了构成要件的定型性。该说认为定型性行为的开始时间是实行的着手，但是在原因自由行为的场合，却把这种定型性行为以前的原因设定行为的开始解释为实行的着手，这不仅是自相矛盾的，而且会损害构成要件的定型机能。（2）间接正犯理论无法说明行为人使自身陷入限制责任能力状态，而利用该状态犯罪的情况，即此时采用间接正犯理论，必然会出现有限制责任能力状态下的行为与设定原因行为两个实行行为，出现一个犯意两个实行行为的不合理现象。（3）原因自由行为中的无责任能力状态可以是行为人故意陷入的，也可以是行为过失陷入的，当行为人过失陷入无责任能力状态，实施了符合构成要件的行为，却由于不存在过失的间接正犯，就无法类比间接正犯的法理。（4）间接正犯不可能发生利用他人限制责任能力的情况，而原因自由行为却包括行为人自陷于限制责任能力的情况。换句话说，原因自由行为的外延比间接正犯的要大。也正因类推适用间接正犯能够解决的范围就仅限于无责任能力，此说才能成为工具论。（5）此说会在无责任能力和限制责任能力状态之间失去平衡。正如（4）所说，不存在利用限制责任能力者的间接正犯，那么，在过失使自己陷入限制责任能力状态而实施了违法行为的情况下，根据该说，就应当追究其完全的责任。但是，在故意使自己陷于无责任能力状态时，要追究其完全的责任；在故意使自己陷于限制责任能力的状态下，也要追究其完全的责任，这是令人难以接受的。可见，该学说不能有效地解释原因自由行为之可罚性的全部问题。

在构成要件模式中，都以原因行为作为实行行为，实际上，设定原因的行为原本没有实行行为性，在没有实行行为性的行为中寻找实行行为，正是上述学说的弱点。而且，“打算在泥醉中杀人而饮酒，倘若在泥醉后没有杀人，则成立杀人未遂，这显然不合情理”。原因行为相对于结果行为而言，充其量不过是一个预备行为。因此，原因行为说未免都混淆了犯罪预备行为与实行行为之间的界限。

三、对折中模式的探讨

折中模式相对于例外模式和构成要件模式有一定的合理性。

但是，针对不法扩张模式，其意图将结果行为阶段的不法扩张到原因行为阶段，一方面认定原因行为单独看来仅仅只是预备行为，另一方面又认为将原因行为与结果行为结合起来看可以将原因行为实质理解为不法构成要件的一部分。应当说，对构成要件、对不法行为的内容进行实质性解释，是一种值得肯定的思维方式。然而，不管运用的是形式观点还是实质观点，不法扩张模式都必须清楚地回答以下问题：原因行为到底是预备行为还是实行行为？难道着手之前的行为也可以属于实行行为吗？遗憾的是，不法扩张模式在这个问题上闪烁其词、不得要领。无论如何，我们不可能既将原因行为认定为预备行为，又将原因行为评价为具有实行行为性。

针对实行行为相对化模式，学者山中敬一批评，实行行为，传统上是指未遂处罚的开始时间的概念。将作为因果关系起点的实行行为与作为未遂的实行行为二元化以求符合同时存在原则，将导致实行行为概念的瓦解，毕竟传统上实行行为只有一种，实行的着手就是未遂的开始。其次，原因行为对结果行为、结果具有“相当的危险性”，如有故意、过失就认为是实行行为，那么通常的预谋行为也可能成为实行行为。

针对罪责扩张模式中的原因行为支配可能性说，“作为不是构成要件符合性的原因行为，它对实行行为只能说是支配可能的，为何追究作为符合构成要件的行为，并没有给予说明”。原因行为对无责任能力状态下的结果行为的支配力是一个疑问。以可能性为基础的行为作为刑罚的处罚对象有侵犯行为人的预见性的嫌疑。

针对罪责扩张模式中的意思决定行为时责任说，学者平川宗信提出批评，认为责任能力在意思决定之时是有疑问的。因为责任能力不是对行为的事前的控制力的问题，而是对行为同时的控制力的问题。对意思决定的控制力即不过有事前控制力的场合，不能与有同时的控制力的场合是“完全同样”的。也就是说，如果责任能力不是和行为的实施同时存在，就无法解释在行为实行过程中由于责任能力变化而引起的行为违法性和责任的变化，如实行的中止问题。再者，平川宗信还指出，将最终的意思决定之时，看作“行为”的开始之时也有疑问。意思不是凝然不动的实体。使行为发生的意思正是行为的瞬间之事，是当时决定的。还有，若行为人在并无犯罪意图的情况下最后杀人，就不能使用该原则。如毒品中毒案，因吸食毒品出现幻觉结果杀死姐姐的行为，行为人本无杀人意图，根据该说，只能对吸食毒品承担责任。

[参考文献]

[1]张明楷.外国刑法纲要（第二版）[[M].清华大学出版社，2007.

[2]柯耀程.变动中的刑法思想[M].中国政法大学出版社，2001.