婚姻法司法解释中夫妻财产_赠与_规定之反思_汪家元

●司法实务第２９卷第１期２０１４年１月上海政法学院学报（法治论丛）Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ｓｈａｎｇｈａｉ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ　ｏｆ　Ｐｏｌｉｔｉｃａｌ　Ｓｃｉｅｎｃｅ　＆　ＬａｗＶｏｌ．　２９，　Ｎｏ．１Ｊａｎ．，　２０１４婚姻法司法解释中夫妻财产“赠与”规定之反思汪家元（中共马鞍山市委党校，马鞍山　２４３０００）摘要：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第６条和第７条第１款关于《婚姻法》第１８条所涉夫妻个人财产的释法性规定，过于强调在当今离婚率高企情况下夫妻财产分割裁判标准的工具性和实用性。

该解释第６条将夫妻间财产赠与视同社会一般人之间的赠与规定，忽视了夫妻之间的身份性和家庭的伦理性特征；第７条第１款看似平等的权利制度，实则剥夺或削弱了法律对家庭弱者的保护，加剧了当事人地位的不平等，与婚姻家庭法保护家庭弱者利益的宗旨相悖。

因此，有必要从司法解释、法律适用和立法设计等层面对相关规定进行整合与完善，以期使我国婚姻立法（包括司法解释）方面过于强调财产规则而对婚姻自身特征重视不够的局面得以改变。

关键词：婚姻法；司法解释；夫妻财产；赠与；共有财产中图分类号：ＤＦ５５１ 文献标识码：Ａ 文章编号：１６７４－９５０２（２０１４）０１－０５９－０７夫妻财产制是２００１年修订的《婚姻法》的重点内容之一。

较之于１９８０年《婚姻法》第１３条关于夫妻财产的原则、抽象规定，２００１年《婚姻法》对我国的夫妻财产制作出了详细规定，除保留了原有的夫妻共同财产制外，还新增规定了夫妻特有财产制。

同时，该法的第１９条也对夫妻约定财产制进行了具体、明确规定。

面对日益增多的离婚诉讼，针对新《婚姻法》实施后审判实践中遇到的法律适用疑难问题，为释明法律、为司法提供可操作性的裁判依据，自２００１年至２０１１年的１０年间，最高人民法院就新《婚姻法》的适用先后出台了三个司法解释。

由于受赠财产亦是夫妻共同财产或个人财产的重要组成部分，因此，最高人民法院相关司法解释中关于夫妻共同财产和个人财产规定中不乏相关赠与之规定。

其中，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《解释二》）第２２条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（以下简称《解释三》）第６条、第７条尤其引起人们的关注并引发人们对司法解释相关规定的激烈争论。

本文就夫妻财产婚姻法司法解释规定中有关“赠与”规定的相关问题作一探讨。

一、《婚姻法》司法解释有关夫妻财产“赠与”规定的简要梳理《解释二》第２２条明确规定，“当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女的个人赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。

当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。

”然而，时间不长，《解───────作者单位：中共马鞍山市委党校 收稿日期：２０１３－１１－２８释二》第２２条第２款即被２０１１年《解释三》的第７条第１款所取代，该款规定，“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。

”两相比较，可以发现：“在涉及父母出资购置房屋的情形下，《婚法释（二）》第２２条划分了婚前和婚后两种情形。

明确的是资金归属，而不是房屋归属。

房屋归属主要依据夫妻双方约定。

在没有约定的情形下，房屋的归属按照上述解释可以做如下认定：婚前一方父母出资购置房屋原则上归该方所有；婚后父母购置房屋原则上为夫妻共有，但赠与方（父母）作了明确约定或夫妻双方另有约定的除外。

”①而《解释三》第７条第１款规定“不动产应认定为夫妻一方的个人财产”，明确的是不动产（房产）而非出资的归属，同时，以婚后父母出资、“产权登记在出资人子女名下”作为确定不动产（房产）归属的必要条件。

因此，《解释三》第７条第１款的规定实际上是对《解释二》第２２条第２款的彻底“颠覆”并取而代之。

至于《解释二》第２２条第２款中的“出资”与《解释三》第７条第１款的“不动产”的表述，从法律性质上来说，区别二者的意义并不大，后者不过是前者的物化形态而已。

《解释三》涉及夫妻财产赠与规定的还有其第６条，该条规定，“婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。

”　由于此条规定关涉夫妻一方房产赠与之任意撤销，关系到夫妻约定财产归属目的能否实现进而关乎夫妻一方的切身利益，因此，颇值关注。

二、对《婚姻法》司法解释所涉夫妻财产“赠与”规定之反思（一）关于《解释三》第６条１．夫妻财产契约不宜简单适用赠与合同的规定最高人民法院对《解释三》第６条进行解释认为，“将一方所有的财产约定为另一方所有，也就是夫妻之间的赠与行为，虽然双方达成了有效的协议，但因未办理房屋变更登记手续，依照物权法的规定，房屋所有权尚未转移，而依照合同法关于赠与一节的规定，赠与房产的一方可以撤销赠与。

”②这种解释过度强化了夫妻财产契约的财产内容，却忽视了夫妻财产契约不同于普通财产契约的身份因素。

因为，“婚姻关系包括身份内容和财产内容，但属于身份关系。

婚姻行为发生身份效力和财产效力，但属于身份行为。

”③夫妻双方于婚前或者婚姻关系存续期间通过约定，从而使一方“无偿”获得另一方的财产，是以结婚或婚姻存续为条件的，其与一般的赠与行为具有重大区别，不能简单适用赠与合同的相关规定。

《解释三》第６条将夫妻在婚前或婚姻存续期间关于房产的约定视为赠与并赋予赠与人任意撤销权，从赠与合同的角度来看，以下问题值得探讨：（１）赠与行为并非在任何意义下皆“无偿”“在现代生活中，……一般人都喜欢通过互赠礼物来建立和培养良好的社会关系，赠与也是家庭成员之间表达亲情和财产流转的主要手段。

”“像赠与这样的被传统民法定性为‘无偿’的行为，其实并非真的‘无偿’，赠与人同样可能存在着互惠的动机和需求。

只不过这些需求被‘不用支付对价或───────①　高富平：《民法学》，法律出版社２００９年版，第４２１页。

②　张先明：《总结审判实践经验凝聚社会各界智慧 正确合法及时审理婚姻家庭纠纷案件——最高人民法院民一庭负责人答记者问》，《人民法院报》２０１１年８月１３日。

③　许莉：《夫妻财产归属之法律适用》，《法学》２００７年第１２期。

报酬’的外观掩盖了起来。

他们真正追求的东西其实在合同之外。

”①因此，只有那些向公益团体的捐赠，才属于真正无对待给付的赠与。

（２）夫妻间财产赠与并非一定是“无偿”“立法赋予赠与人以任意撤销权，主要是基于赠与合同的单务性、无偿性，让赠与人在未为履行或未为完全履行之前，有机会再次审度是否果真要继续此对其不利益的合同，如果赠与人改变其原先的想法，则容许赠与人撤销该合同，无须有任何理由或事由。

”②因此，《解释三》第６条正是基于“无偿”是赠与行为的典型特征的传统理论认识，赋予赠与人以任意撤销权的。

但是，对于夫妻而言，我们在对待夫或妻一方将房产赠与给另一方的问题上，不能仅看到其内容上的财产性，还应更加注重其附随的婚姻身份性。

事实上，“在关系契约视野下，婚姻是两个平等当事人为提高其共同福利而自愿结合、互为伴侣、彼此提供性的满足和经济上的帮助以及生儿育女的关系契约。

”“婚姻是利益共享、风险共担的长期关系，夫妻双方分享婚姻事业或共同事业，每一方婚姻当事人都为婚姻的事业作出一系列有意义的贡献，尽管贡献的方式不同，但都是同等重要的贡献，其中非经济性贡献也应被充分地肯定。

”③在现实生活中，在夫或妻一方将房产赠与给另一方的情形下，相对于赠与方来说，受赠方一般在经济上处于弱势地位。

因此，若夫或妻一方将房产赠与给另一方是出于终结婚姻关系、免除相关法律义务、获得对方谅解等原因，则名为赠与，实则为获取某种利益的交换“工具”而已，其实质并非赠与。

此时，若当事人双方意思表示真实、不违背法律、法规的强制性规定，则无撤销“赠与”可言。

若夫或妻一方作出将房产赠与给另一方的决策时是乐观的、根本没有考虑婚姻关系破裂性的，则夫或妻一方将房产赠与给另一方实际上或是基于真诚地对妻或夫给予经济上的帮助，或是基于对另一方养育子女、孝敬老人、操持家庭的真诚回报，或是基于对另一方牺牲自己、放弃职业等以使自己学历、职位、挣钱能力等获得提高的真诚感激，或是基于对另一方提供的良好家庭氛围并期望继续共同维持下去的真诚期待等等。

所有这些，实际上是对房产受赠人对家庭的默默付出、自我牺牲的“对待给付”，很难说赠与人的赠与是无偿的。

２．夫妻间“赠与”适用“一刀切”的任意撤销规定难以实现裁判正义实际上，在《解释三》出台之前，针对该解释第６条所涉问题的处理上，实践中存在着两种不同的观点：一种观点认为，依据《婚姻法》第１９条之规定，夫妻之间有关财产的约定，只要系夫妻双方真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，就应认定为有效且对双方产生法律上的拘束力。

相对于物权法及合同法的规定，对夫妻财产关系的规定属于特别规定，应当优先适用婚姻法的规定，故夫妻之间有关房产赠与的约定无需经过物权变动手续，离婚时法院可以判决房产归受赠方所有，对赠与房产一方主张撤销赠与合同的请求不予支持。

另一种观点认为，应适用合同法中赠与合同一节的相关规定，尚未办理房产过户手续的赠与，房产赠与人可以随时撤销赠与，对离婚时赠与房产一方主张撤销赠与合同的请求应予支持。

④《解释三》第６条最终采纳了第二种观点。

笔者认为，《解释三》第６条关于夫妻一方在“在赠与房产变更登记之前”可以撤销赠与的规定，并没有对“赠与”的不同情形进行具体区分。

实际生活中，夫妻一方于婚前或婚姻存续期间将其所属的房产“赠与”给另一方，名义上看是“赠与”，实则可能是赠与方对离婚后子女抚养费的“抵偿”，或是由于自己过错而对另一方的损害赔偿，或是对离婚后经济生活困难一方履行的经济帮助义务等等。

───────①　宁红丽：《赠与：有偿还是无偿》，《中国社会科学院报》２００９年３月１７日。

②　马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社２００７年版，第６６１页。

③　康娜：《关系契约视野下的婚姻观——对传统婚姻契约观的反思和突破》，《法律科学》２００９年第５期。

④　吴晓芳：《当前婚姻家庭案件的疑难问题探析》，《人民司法》２０１０年第１期。

因此，凡涉“赠与”则不分情形地支持赠与方任意撤销赠与的“一刀切”规定，必然会导致裁判结果的不公平和不正义。

３．《解释三》第６条与《婚姻法》第１９条的适用分析《婚姻法》第１９条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。