(上)司法认知：证明责任的新视角

司法认知：证明责任的新视角(上)阎朝秀提要: 证明责任解决的是当事人对哪些事实应当举证证明，否则承担败诉风险。

司法认知解决的是哪些事实不需要当事人举证证明，免除当事人的证明责任，而由法官直接确认。

在证据法学中，人们往往热衷于从证明对象的角度来把握哪些事实应该由当事人承担证明责任，而鲜有从司法认知的角度来把握证明责任的承担。

如果从司法认知的角度来把握证明责任，那么司法认知影响证明责任的分配。

但是司法认知只影响主观证明责任的分配，而与客观证明责任没有实质的关联。

证明对象是诉讼证明的前提和基础，诉讼证明是围绕着证明对象而展开的。

就一般情况而言，证明对象是需要证据加以证明的事实，也称之为待证事实。

对待证事实，由当事人提出证据来证明，是当事人自己的行为，当事人如果不提出证据或提不出充分的证据支持自己的主张，将承担其主张得不到法官支持的败诉风险。

这是证明对象与证据关系的常态。

在特定的情况下，一些证明对象不需要当事人举证证明，法官可以直接认定其为真实，确定它的效力，从而免除了当事人的证明责任。

司法认知就属于这种特定情况。

司法认知是一项重要的证据规则，也是一项职权干预证明责任承担的特殊制度，凡是属于法定司法认知范围内的事项，当事人无需举证、质证，由法官依职权或依当事人申请而直接予以认定。

法官进行司法认知，一方面可以影响证明责任的分配，使那些本身具有客观性、公知、公认性的事项，不必经过当事人举证、质证的环节，而直接获得业经证明的效力，这正好将当事人承担的证明责任与法官的职权行为范围予以划分。

从另一方面看，司法认知用法官的职权行为对当事人的举证、质证行为予以替代，这既减轻了当事人的讼累，又提高诉讼效率，节约司法资源。

然而在我国，无论是民事诉讼还是刑事诉讼所存在的最大问题是当事人的证明责任与法官的职责的划分问题。

在诉讼中，法官的职权强甚至超强，当事人的主体性弱甚至超弱，所以，司法改革呼唤着法官职权的削弱，当事人主体性的加强。

同时，我国司法资源严重稀缺，人力、财力、技术力量严重不足，司法效率低下。

不仅如此，诉讼活动中滥诉、缠诉、拖诉的现象也时有发生。

而制度化、法制化的司法认知能够划清当事人的证明责任和法官职权行为之间的界限，结束二者之间模糊不清的状态;能够减轻当事人的讼累，提高诉讼效率，节约司法资源，防止滥诉、缠诉、拖诉的现象发生。

可见证明责任和司法认知是证明对象的两个方面。

证明责任主要是从当事人(律师) 的视角，侧重于事实问题的法律思维。

司法认知则是从法官认定事实和适用法律的视角进行的法律思维。

所以，笔者认为司法认知是证明责任的新视角。

一、司法认知与证明责任概述(一) 司法认知的性质、特点1. 司法认知的性质司法认知，是法官在审判过程中，依职权或依当事人申请，对某些特定的事实，无须当事人举证证明而直接确认的一种特殊的审判职权行为。

法官的职责就是解决当事人之间的争执，此种争执，可能是事实，也可能是法律，也可能兼而有之。

在有陪审团审理的案件中，原则上认定事实的权利属于陪审团，法官对此不得干预，此为陪审团对法官权力的限制机制。

但是当法官对某一事项采取司法认知时，法官就必须将这一事项从陪审团的审理内容中撤回来。

此为法官对陪审团权力的限制和约束机制。

适用法律是法官的当然职责。

在无陪审团审理的案件中，法官同时肩负着认定事实和适用法律的双重职责，认定事实和适用法律，均属于法官职责范围内的事情。

所以，笔者认为司法认知就是法官对众所周知的事实、职务上已知悉的事实等，无须当事人举证、质证而直接给予认定的特殊审判职务行为，这种审判职务行为具体表现为法官的判定、查明、释明而产生的确信效果。

所以，司法认知在性质上是法官的特殊审判职权行为。

司法认知作为特殊的审判职权行为，首先是法官进行的判定行为。

诉讼最根本、最直接的程序性结构，可以简单地命名为“对抗”和“判定”结构。

“对抗”实质是诉讼当事人双方被置于相互对立、相互抗争的地位上，它们之间展开的攻击防御活动构成了诉讼程序的主体部分;而“判定”则意味着法官作为严守中立的第三者，对通过当事人双方的攻击防御而呈现出来的案件争议事实作出最终判断，且这个判断具有一经确定即不需轻易更动的终局性[1].法官在进行司法认知这种特殊的职权行为时，对于已经属于审判辖区内共同承认的事实，具有无可辩驳的公理性的事实，当事人不可能具有任何理由来否定其客观性的事实，国家制定的法律、法规等，法律不允许法官无视其真理性，让当事人作无谓的举证、质证，浪费司法资源，而直接让法官接受其为真实，确定其证据能力和证明力，作出判定。

作出判定是法官在履行审判职能中最重要的职能行为。

司法认知作为特殊的审判职权行为，其次是法官进行的查明行为。

查明是指通过调查研究，明确有关事实真伪的活动。

查明的主体一般都属于就某种事实问题作出认定或判断的人。

法官是典型的查明主体;查明一般是主体的职权行为，目的是满足主体行使某种职权的需要;查明属于主体的自向证明“，查明”是证明的前提或基础，证明是查明的继续或目的。

但是“查明”并不等于“证明”。

“查明”是让自己明白，而“证明”不仅是让自己明白，更重要的是让他人明白[2].根据美国《联邦证据规则》第201 条的规定，能借助渊源作出正确、迅速的确认，其渊源的正确性按照情理不容置疑的事实，法官可以进行司法认知。

司法认知在英美法系出于审判职能的需要，法官在审判实践中，往往使用一些必要的调查和核实手段，以强化在司法认知上的能动性。

为了对经过调查以便在审判中予以认知的事实，法官可以借助在庭上听取证人的证言，利用书本或其他资料取得必要的信息，甚至利用自己亲身知道的学识、经验，还可以查阅历史名著、历史档案等，获取与案件有关的信息。

这些手段与方法就是法官为了进行司法认知而进行的查明活动，它是法官为了履行审判职能活动，而进行的让自己形成心证的自向证明活动。

司法认知作为特殊的审判职权行为，再次是法官进行的释明行为，行使释明权。

释明权是指法官在诉讼资料收集中的权能和职责，它是大陆法系立法和学理上的用语。

外国法中释明权的含义包括四层:使不明确的事项加以明确;当事人的声明和陈述不充分时，使当事人的声明和陈述变得充分;当事人的声明和陈述不正确、有矛盾或者不清楚时，向当事人发问、提醒、启发，协助当事人把不正确的、有矛盾的予以排除，不清楚的，予以澄清和补充;当事人没有提出的证据促使其予以提出[3].释明权属于审判职权行为中的诉讼指挥权的一部分，它是职权主义的具体体现和核心。

诉讼指挥权是法官为保证诉讼程序的顺利进行，对诉讼中有关程序事项进行处置，并对整个诉讼活动、诉讼行为进行管理、控制的行为。

释明权设置的目的是为了防止当事人因诉讼能力的不平等而带来的实体上本不应由他承担的不利后果。

法官可以通过行使释明权来适当地介入和调整当事人的举证过程，对当事人收集诉讼资料的活动提供协助，并在此基础上影响案件的审理对象。

法官可以对能借助渊源作出正确、迅速的确认，其渊源的正确性按照情理不容置疑的事实作出司法认知。

法官对这类事实可依据职权自己去查明，如前所述，也可以对法官不知悉的特定领域的事实，要求当事人提供可靠的资料予以说明，也即是说为法官的认知行为提供条件。

如特定领域的自然规律和定理为该领域的科技人员所知，但不为法官所知。

出于说明和认定案件事实的需要，当事人对该自然规律和科学定理应该提供资料加以说明，这在表面看来类似于当事人提供证据证明事实的行为，但实质上这种说明是让法官认知业已存在的公知的定理和自然规律，这与当事人举证证明案件事实有着本质的区别。

让当事人提供资料加以说明是法官进行认知活动的过程和方法，是当事人利用其知悉资料的来源和途径的便利对法官司法认知行为的协助。

当事人为了让法官对特定领域的公知事实进行认知，可以提供词典、历书、历史史实、年鉴、技术手册、教科书等权威性资料，让法官了解这些领域的定理、规律，让法官明白特定术语的含义，这种活动表面看来像是举证，但实际上是法官在进行释明活动，在履行释明权。

2. 司法认知的特点司法认知的特征是司法认知本质的外化，是司法认知区别于同类现象的象征和标志所在，也可谓司法认知与同类现象如推定、自认相区别所表现出来的个性或不同点。

了解司法认知的特征是为了更好地把握司法认知的性能、作用，以便在对司法认知的运用中能够宽严有度，得心应手。

(1)认知主体的特定性法官作为中立的裁判者、司法程序的主持者，有义务将正确的法律运用到具体案件的审理和裁判中，这一职责和义务，是法官特有的，而非诉讼当事人所有。

尤其是近代的审判制度，把法与事实的区别作为当事人与法院之间作用分担的基准，当事人援用事实，而法官则拥有适用法律规范的权限，如一法谚所说“汝与吾事实，吾与汝法律”。

法的适用属法官的专权，当事人的法律见解对法官没有约束力。

对于事实的真伪，对于当事人本无可争执的命题，法官自己无需再进行调查，以免加重诉讼上的时间、财力与精力的投入，节省其求证、举证的时间、人力和物力。

当然，此种事实绝不是一般的事实，而是当事人间没有争执的事实，法官本着一般知识或略加研究，即可知晓的事实。

对于这种事实，法官可以直接确定其法律效力，采取司法认知。

在职权主义诉讼模式之下，法官尽量从事职权注意或者进行职权调查，这是非常自然之事。

在当事人诉讼模式之下，由于辩论原则占据诉讼的主导地位，当事人在主张什么不主张什么，提出什么和不提出什么的问题上享有不受法院拘束的自由，相反法院要受当事人行为的约束，只有当事人提出并加以主张的事实，法官才能予以认定。

在当事人诉讼模式之下，法官的职责，原本就在于解决当事人间法律关系遭受影响的争执事实，但是这种事实必须是真正实在的争执，而非出于想象或假设的争执。

对于事实的认定，虽然在辩论主义之下，法官认定事实要受当事人主张的约束，但法官同样也是社会的一分子，法官为了有效地主持诉讼程序的进行，保证案件的公平审理，保证法律的最终实现，不仅具有常人所具有的合理的能力，甚至具有比当事人双方及社会成员更高的判断能力。

因此，法官对于社会上已经成为常识，或者是众所周知的事实，无可争执的事实，或是在执行职务上已经获得的事实，法官不可能不知，法官也不可能会不如常人。

但如果法官本已经知晓，而佯装不知道，就是违背职权和常理。

所以，当事人在法官的事实认定中也不是就绝对消极无所作为，当事人可以申请法官对特定事项采取司法认知，但是否认知，怎样认知，属于法官的自由裁量的范围，是法官对案件裁判活动的一部分，不受当事人的约束，从这个角度上说，只要属于司法认知事项的范围，即或是当事人没有申请司法认知，法官也可以依职权主动予以考虑。

司法认知可以作为辩论原则的例外。

需要强调的是，当事人没有自行进行司法认知的权利和资格。

侦查机关和公诉机关虽然也可以依靠职权或当事人的申请收集证据和审查判断证据，并作出自己的认定结论，但是从完整的诉讼程序来看，其认定的结论不具有终局性和权威性，其结论作为定案的依据还必须接受法官的审查和认定，只有法官的裁判结论才具有终局性和权威性。