刑事电子证据取证探究

刑事电子证据取证探究

发表时间：2011-11-30T13:46:09.107Z 来源：《时代报告》2011年8月下期供稿作者：秦小梅许斌

[导读] 随着电子信息技术的广泛应用，电子证据在司法实践中的证明作用越来越突出。

秦小梅许斌

（浙江大学光华法学院浙江杭州 310008）

（西南财经大学经济数学学院研究生四川成都 610000）

中图分类号：TP393.08 文献标识码：A 文章编号：41-1413（2011）08-0000-02

摘要：随着电子信息技术的广泛应用，电子证据在司法实践中的证明作用越来越突出。电子证据是以电子形式存在的，借助信息技术或信息设备形成的用作证据使用的一切数据及其派生物，其存储方式和表现形式多种多样，传统的取证方法只能收集表现形式简单的电子证据，而对于复杂的电子证据则无法应对，复杂的电子证据取证应区分类别进行，不同类型的电子证据有不同的取证方法。

关键词：电子证据；取证方法；静态取证；动态取证

电子信息技术的广泛应用，催生了电子证据，电子证据一跃成为信息时代的“证据之王”，迅速渗透到司法证明的各个环节，在有关计算机、网络的违法犯罪案件中发挥着重要作用，在很多情况下往往成为认定案件事实、追究违法犯罪的关键证据或唯一证据。实质上，电子证据是一种新型的带有较强科技性的证据，这些传统的取证方法只能应对一些存在形式简单的电子证据，对于隐秘的、动态传输中的电子证据则无法获取，探索适合电子证据的取证方法成为司法实践的迫切需求。

一、刑事电子证据的取证对象及特点

（一）刑事电子证据的取证对象

电子证据是指以电子形式存在的，借助信息技术或信息设备形成的用作证据使用的一切数据及其派生物。[1]电子证据的虚拟性、脆弱性等特征决定了其容易被伪造、篡改而难以发现，同时其又具有较强的科技依赖性，容易受所依托的系统环境影响而发生变化，因此，在运用电子证据证明案件事实时常常要对其真实性进行证明，这就需要在收集电子证据的同时也要一并收集证明电子证据真实性的相关证据。具体来说，电子证据的取证对象包括以下三个部分：(1)电子信息证据。 (2)附属信息证据。 (3)系统环境证据。以上三个相关联的证据构成了一个完整的证明体系，是确保电子证据具有真实性的重要保证。

（二）刑事电子证据取证的特点

刑事电子证据取证是指司法机关、电子技术专家和电子司法取证鉴定认证机构及辩护律师等取证主体在刑事诉讼过程中发现、取得、保全、固定电子证据的诉讼证明活动。???与传统证据取证相比，电子证据取证具有以下特点：

首先，取证主体不同。电子证据的取证主体不仅包括司法机关、辩护律师，还包括电子技术专家和电子司法取证鉴定认证机构，这和电子证据的高科技依存性是分不开的。电子证据的存储、显示、提取等都需要一定的技术，且操作不当的话极易受到破坏且难以恢复，这就要求取证人员具备相当的专业知识，而司法人员和辩护律师显然并未受过专门的训练，在取证时很难把握这种新型的证据的特点，而不易收集到电子证据或完整的电子证据，这就需要专门的技术人员的介入。

其次，取证对象不同。电子证据是以电子的、电磁的等形式存在于一定载体之上的证据，并不能被人直接所感知，需要借助一定的科学技术设备将其转化为常规形式而被人所接受，这同传统的收集实实在在的物证、书证等证据大有不同，是一种无形的证据。

二、不同类型的刑事电子证据取证方法

电子证据的表现形式多种多样，不仅体现在它是以不同的载体形式出现，而且体现在它是以不同的方式、存储状态出现，因而没有一种通用的取证方法对所有类型的电子证据都适用。 [3]对于较复杂的电子证据取证时，应分类采用不同的取证方法，根据电子证据是以被固定下来的证据还是处于信息网络传输中的证据，可以将其分为静态电子证据和动态电子证据，两者在存储方式和证据特点上有很大差异，取证方法也各不相同。

（一）静态电子证据取证方法

所谓静态电子证据，是指数字化信息处理、存储、输出设备中存储、处理、输出的证据，包括计算机信息系统存储的计算机文档、计算机音视频文件等，还包括数字化寻呼机、数字化影动电话、掌上电脑等数字化信息处理设备中处理、存储的电子证据。

静态电子证据的典型特点是：一经形成，若没有人为因素变动及存储这些证据的设施发生异常或损害，其存在的时间是比较长的，且不易受物理环境腐蚀，准确性、真实性较高。由于静态电子证据是已经固定下来的证据，这和收集传统的物证、书证具有一定的相似性，但电子证据本身又具有一些特征使得其不能仅用传统的取证方法来收集，因而可以用以下方法来收集这类证据：首先，强制性信息保护。与传统证据不同，电子证据的典型特点是极易灭失或被篡改，要提取电子证据首先得是电子证据完整地存在，因此司法机关在取证前应采取强制性信息保护措施，即强制网络服务提供者对所控制的信息进行一定期限的保护。在我国的司法实践中，有关电子证据的强制性信息保护措施在有关的法规和部门规章中已有所体现，如《互联网信息服务管理办法》第l4条规定：从事新闻、出版以及电子公告等服务项目的互联网信息服务提供者，应当记录提供的信息内容及其发布时间、互联网地址或者域名；互联网接入服务提供者应当记录上网用户的上网时间、用户帐号、互联网地址或者域名，主叫电话号码等信息。《互联网上网服务管理营业场所管理办法》第10条、《互联网电子公告服务管理规定》第l4条也有类似的规定。

其次，提交指令。提交指令是一种司法命令，因而证据的持有者向司法机关提交电子证据成为一种义务，不履行或者履行不当(如篡改电子证据)应承担相应的法律责任。采用提交指令的方式收集电子证据可以避免司法机关直接收集证据过程中遇到的证据发现难、提取难等问题，同时当电子证据存在于域外时还可以避免繁琐的司法程序，而直接依据提交指令的合法手段请求有关国家进行司法协助。

再次，查封、扣押。查封、扣押是一项重要的刑事取证方式，也是电子证据取证的重要方法，只是电子证据的搜查、扣押比传统证据的搜查、扣押要复杂的多，两者存有很大差异，应区别对待。

（二）动态电子证据取证

所谓动态电子证据，是指数字化信息网络中传输的电子证据，包括数字化信息网络中传输的电子邮件和数据电文、下载中的计算机文件、浏览中的网页、网络播放的流式等等。