技术入股的法律缺陷

试析技术入股的法律缺陷

内容摘要：随着我国经济的发展，以技术入股形式进行投资的实践日趋活跃，但由于技术入股的法律规定存在诸多缺陷及缺乏具体的实施细则，使技术入股在实际操作中极易酿成纠纷。本文试就技术投资入股的有关法律缺陷进行分析，并进一步探讨消除缺陷的途径。

关键词：技术入股法律缺陷

技术入股是指技术成果的拥有者将技术成果的财产权折算成一定数额的货币作为出资，以此取得股东地位，相应的技术成果财产权转归接受入股的公司所享有的一种出资方式。①技术转让必须支付转让费，而技术入股则不必，但实质仍是以技术出让费作为出资。由于技术出资方一旦成为股东，即享有股东权利承担股东风险，实施技术的风险虽由公司来直接承担，但最终由全体出资人承担，因此技术出资方和资金出资方利益一致，这有利于促成双方的合作和对技术的实施。相对技术转让来说，技术出资方会承担更多的义务和风险，也可能获得更多的利益，因而其促进技术实施与改进的积极性也会更高。

由于技术成果是一种特殊资本，即无形资产，因此会产生一系列特殊的法律问题，如转让费换取股权的运作、技术转移的实现。在技术入股实践中，由于法律规定的的诸多缺陷和缺乏可操作性，使技术入股存在较多的法律障碍。

一、技术入股的范围界定不清

首先，对于什么样的技术可以出资入股，按照《公司法》规定，发起人可以用工业产权、非专利技术作价出资。对以工业产权入股法律规定得很明确，但对什么是“非专利技术”，法律没有具体界定。在理论上“非专利技术”、“专有技术”、“技术秘密”是三个意思较接近的概念，那么非专利技术单指技术秘密，还是包括除工业产权以外的所有技术，单从《公司法》条文本身无从判断。另外对软件能否作为出资问题，《公司法》也没提及。由于计算机软件既属作品，依据《著作权法》享有著作权，同时又是一种技术含量高、附加值高的高新技术产品，符合技术秘密特征。在尚无法律明文规定的情况下，实践中一些地方（如深圳）规定可以用计算机软件著作权作价入股。

其次，能入股的是技术的所有权，还是使用权按照《公司法》规定，股份有限公司发起人应当办理其财产权的转移手续，有限责任公司：“以实物、工业产权、非专利技术或土地使用权出资的，应当依法办理财产权的转移手续。”这里采用“财产权”概念而没有强调必须是“使用权”。我们可以推定以部分权能出资是允许的，一方面，《公司法》明确规定可以用土地使用权出资，另一方面，根据97年原国家科委、工商局联合颁布的《关于高新技术成果出资入股若干问题规定》，当事人“可以约定该项成果入股使用的范围、成果出资者对该项技术保留的权利范围。”可见，技术出资并不一定以成果所有权入股。而对技术秘密而言，由于它本身没有所有权概念，也只能以使用权出资。实践中以技术使用权作为出资的情形也不少，因为它能降低合作成本

与简化手续。但以使用权出资会与《公司法》所要求的公司拥有“独立的财产”不一致，这有待制定相关规范进一步明确。

再者，对于专利申请阶段的技术成果能否投资入股问题，《公司法》也没有明确规定。既然尚未获得专利权，因此只能作为非专利技术入股。但在专利申请公布之后，它已经不属于专有技术，双方权利义务如何，则只能依据约定。笔者认为一旦授予专利后，应依专利入股规定为宜。

由于法律没有规定什么样的技术可以投资入股，实践中入股的技术科技含量也相差很大，有高新技术，也有一般常规技术，甚至有的企业不要求技术人员现成的技术成果，仅要求负责一定技术工作，就能以此作为入股。这实质上是技术劳务入股而非技术入股，属另一法律性质的问题。可见技术入股虽然具有较大的灵活性，易于促成合作，但如果对入股的技术界定不清、会使技术入股缺乏法律依据，也会对技术的评估作价，技术瑕疵的责任承担、股权调整等带来不稳定的层面。

二、技术作价缺乏较客观标准

技术的作价有较大的弹性，作价有协商作价和评估作价二种。由于一方面技术成果的价值有很大的不确定性，经常没有同类参照物比照，另一方面，技术又具有时效性、相对性，会因时间的变化和竞争对手技术的提高，其价值不断增减，这给技术作价带来困难。即使是同一项技术，不同的评估机构可能会作出悬殊很大的评估结果。因此技术评估结果只能给当事人提供一个参考，具体折合价值仍需双方讨价还价最后定夺。

有些技术出资方过高的提高技术要价，或将要过期的技术入股，如外资企业这种现象较普遍，有些企业则为了不超过20%限额，低估作价。对此《公司法》虽强调“不得多估或低估作价，对实际价额显著低于公司章程的定价额，应当由交付该出资的股东补交其差额。”但对“多估”、“低估”的认定没有制定出具体的衡量标准，因此也无法有效监管合作双方的技术作价。这就有赖于合作方能尽量客观地给技术作价。为减少技术作价的盲目性，应考虑以下四个因素：（1）要计算技术成果持有方获得该项技术的投入费用；（2）要预测使用该技术成果可能给合股、合伙企业带来多少经济效益；（3）要考虑该项入股技术的声誉和前景；（4）技术可能使用的时效性。这样就可以减少作价时出现“价”不符实的情况，也能防止技术出资方的技术风险的不合理转嫁。

三、技术成果出资金额的限制性规定过于严格

按照《公司法》的规定，以工业产权、非专利技术作价入股的，其占注册资本的比例不得超过20%，对于经认定的高新技术成果也不得超过35%。这一规定使技术入股能否成功不仅要取决于评估或协商价值，而且还要取决于入股公司的注册资本总量。虽然这样规定已考虑到技术成果转化为生产力的物质基础，即仅有技术不行，还需货币、实物的投入，规定技术作价比例确有必要，但随着技术对生产的贡献越来越重要，这种规定会限制技术的投入。如果一个企业注册资本少，再先进的技术入股时，其价值也得不到全部认定。这样技术成果的作价数额，并非全部都能换成公司的股份。

对技术成果的价值超过《公司法》规定的比例限额，实践中一般采取：（1）增加公司的注册资本，使技术股的比例降低到限额以内；（2）将技术价值分成二部分，一部分作价入股，另一部分按技术转让处理。但如果注册资本没法增加，或技术出资方不愿分割股权，就会对合作带来困难。而且靠人为的"技术处理"来适用法律的强制性规定，风险也较大，一旦发生纠纷，处理起来很难找到法律依据。

四、入股技术的瑕疵责任分担有待明确

入股的技术可能存在瑕疵，如入股技术是过期专利、合同期满仍处于保护期内的专利、只提供相互衔接技术群中的部分技术等，因此应要求技术出资方提供必要担保。技术瑕疵担保有二种，一是权利担保，二是技术担保。法律已规定作为技术成果出资者有义务保证其对该项技术享有合法的处分权利，并可以对抗任何第三人。因此如果技术成果的权利存在瑕疵，应由技术出资的股东单独承担。但对权利的使用范围、后续改进成果分享、存续期间技术出资方能否向第三方再转让该技术成果，成果的出资者是否应该保证该技术的先进性、实用性以及承担担保责任的时间、地域，我国法律对此无明确的规定。因此在出资入股时，在要求出资者提供权利担保的同时，还要让其适当提供技术担保及相关权利担保，除办理权利转移手续，提供技术资料之外，还应进行技术指导、传授技术诀窍，这对合作各方都有利。为减少风险，应明确三个细节：（1）明确约定技术出资方如何把技术权利转移给对方；（2）明确技术资料的清单和进行技术指导的客观标准；（3）明确验收的期限、标准。责任的分担应本着诚实信用、权利和义务相一致的原则，根据技术使用所处的阶段的不同和各方当事人的过错来分担。一般做法：入股后，权利担保主要由成果出资者承担，技术担保原则由新成立的公司承担，除非技术成果出资者有明显过错。

五、技术价值变动后的股权调整范围过窄

技术作价是依据评估或协商作出，由于技术价值的难以确定性以及技术使用方往往存有顾虑，不愿过高估价，技术作价与其内在价值不一定相符，而且在不同的时间、地区、不同的配套条件下，同一技术所能带来的利润不一样，因此产出的实际利益与预计的情况往往相差很大，能否进行调整，目前还无法律依据。

但在技术价值变动后，股权能否调整值得研究，技术价值的变动源于二方面原因，一是技术本身价值的增减，一是其法律地位的变化。从技术本身看，入股的技术会随着相关技术的出现、市场的成熟以及对技术本身的后续改进，其价值会增加；也可能会随着相关技术的进步而降低其价值，甚至被淘汰。当技术作价入股后，由于技术的所有权（使用权）已归公司，根据权利义务一致原则，应由公司享有技术价值增加的利益和承担技术价值降低的风险。但如果技术出资者进一步开发或改进技术，其利益分享风险承担应另行约定。

从技术的法律地位看，当专利权被撤消或专有技术被公开，技术的价值就丧失了其原有法律地位。对于专利权被宣告无效的处理，《专利法》原则上规定，对已经履行的不具有追溯力，除非因专利权人的恶意给他人造成损失。但新修改的《专利法》对此作了补充，对明显违反公平原则的，“应当返还全部或部分使用费或转让费”。这使股权调整有了法律依据。对专有技术被公开，股权如何调整，还没有具体法律规定。《合同法》