房地产纠纷案件审判实务专题讲座 (精华版)

房地产案件的类型特点和审判实务的总体规律
大家好，今天我们就房地产案件审判实务当中的若干法律问题做一个简单的探讨。

首先我们来看一下房地产案件的类型特点和审判实务的总体规律。

关于房地产案件的类型，是实上它并不是在一个司法统计意义上的一个称为，我们俗称的房地产案件在类型上主要包括这样几类，第一类是土地使用权的出让和转让纠纷，第二类是房地产合作开发经营纠纷，第三是建设工程施工合同纠纷，第四是商品房，也包括房屋买卖纠纷，第五类包括房屋租赁纠纷，当然在广义上建筑区分所有权纠纷也包括在房地产案件纠纷当中。

这种分类最高法院在2009年7月份下发的《关于进一步做好当前形势下房地产纠纷案件审判工作的指导性意见》当中也可以得到一定的体现，我们是以这个为依据对房地产案件的类型进行一个总的归纳。

从类型特点上来看，房地产案件具有以下方面的特点，第一是意义重大，我们知道房地产案件的标的额通常都比较大，无论是公司之间的房地产开发经营，土地使用权转让、出让纠纷当中，它的标的额是很大的，我们知道土地价值非常高，动辄几千万，甚至上亿，十几亿，它的标的额很大，利益是重大的。

那么从普通的民众角度来看，它涉及到的是广大老百姓的居住利益，因此在利益程度上也是属于重大利益。

第二个特点是牵涉范围广，涉及到公司等法人以及公民，我们几乎社会生活中每个人都和房地产有关，那么只要和房地产有关，房地产的纠纷案件就有可能会涉及到它，所以说牵涉范围广。

第三个，案件的特点与房地产市场，包括房地产
政策的变化联系程度紧，我们通常讲经济冷，纠纷热，实际上经济热的时候纠纷也同样是持续升温。

随着房地产市场政策的调控，房地产案件也会呈现出许多比较鲜明的特点，比如说在房地产市场上升期间，可能是房地产调控政策相对清淡的时候，作为房地产纠纷案件可能主要体现为出卖方或者转让方请求确认合同无效、解除甚至要求撤销合同的纠纷会比较多。

在房地产市场下降的过程中，通常可能会体现为或者随之相伴的是房地产调控政策力度加大，这个时候买受人或者是受让方主张前面我们所提到的出卖人所主张的这些合同解除、撤销、无效，这种情形也会产生一些急速增加的纠纷案件。

第四个是逐年上升的趋势比较明显，就我们不完全统计来看，到了去年，也就是2009年房地产纠纷案件，包括我们刚才所说的这些类，房地产纠纷案件的数量已经占到了民事审判案件当中的将近20%，那么这个数量比较大，而且上升趋势虽然不如特殊类型的，比如劳动争议案件上升趋势明显，或者这样的大，但是他的趋势还是明显的。

第五个是房地产案件通常都比较复杂，它涉及到了民法当中的各个部门，就部门法的规定我们来看，首先涉及到房地产法律，包括行政法规，《房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让转让暂行办法》，包括《土地管理法》，同时还涉及到《合同法》，我们知道房地产纠纷大多以合同的形式来体现。

第三个涉及到《物权法》，第四个涉及到《婚姻法》，当前形式下很多房地产纠纷，特别是房屋买卖纠纷，有相当一部分是在婚姻共有财产上发生的。

那么经过归纳，我认为整个房地产纠纷案件它涉及到了《民法》当中的物法、债法、人法，三大领域都有涵盖，横跨物债，使得房地产纠纷案件的处理难度非常大。

第六个特点审判事件当中存在的问题多，不论是法律适
用问题，还是事实的认定问题，利益的平衡问题，往往成为审判实践中的热点和难点问题，如何更好的统一审判事件，统一裁判尺度也是摆在法院面前的一个很重大的课题。

从房地产纠纷案件的类型和特点来看，房地产纠纷案件的审判工作，涉及了到民生、国民经济以及社会秩序的维护，从而成为民事审判工作当中的重点领域，这是第一个大问题。

土地使用权的出让
第二个大问题，我们来看一下和土地有关的房地产纠纷案件。

我们主要从三个角度来进行一下介绍。

第一个是土地使用权的出让，那么实践当中我们以前，包括现在也会有，但是相对少一些，但是法律问题是很有意思的，什么样的纠纷案件？甲市政府与乙公司以协议出让的形式签订了土地使用权出让合同，但是在合同尚未完全履行的过程中，由于国家有关经营性用地土地使用权出让制度的重大改革，使得土地使用权出让合同的继续履行存在着问题。

当事人因此向法院提起诉讼，既有要求解除合同，也有要求继续履行合同，如何来解决这个问题。

我们知道有关经营性用地土地使用权出让的办法或者制度，它在我们国家的法律体系中有一个演变的过程，我们仅以95年出台的《房地产管理法》作为一个起始点来看。

《房地产管理法》第13条明确规定，商业旅游、娱乐、豪华住宅用地有条件的必须采取拍卖、招标等方式出让土地使用权，如果没有条件，不能采取以上方式，可以采取协议出让的方式，这是95年的《房地产管理法》。

到了99年，国务院办公厅出台了关于加强土地转让管理，严禁炒地、卖地的通知，在这个通知中做出了进一步的规定，商业、旅游、娱乐等经营性用地原则上必须采取招标、拍卖的方式来出让土地使用权，大家注意到这
个变化，在《房地产管理法》当中规定有条件的应当采取招标、拍卖。

在通知当中已经进化为原则上必须经过，但是原则上必须经过，意味着还可以有例外，协议出让的方式在经营性用地还是存在的。

同年，国土资源部又下发了关于进一步推行招标出让国有土地使用权的通知，在这个通知当中，对刚才的所说的国务院办公厅的通知当中的相关内容进行了细化的规定。

到了2001年，国务院出台了关于加强国有土地资产管理的通知，在这个通知当中要求商业性的房地产用地和其他土地供应计划公布后，如果同一地块有两个以上用地意向者，必须经过依法招标、拍卖形式来出让土地使用权。

在这个通知下发之后，事隔不到一年，作为房地产的从业人员非常熟悉的一个规定就出台了，2002年7月1号，国土资源部下发了招标、拍卖、挂牌出让国有土地使用权的规定，那么在这个规定当中，明确要求商业、旅游、娱乐、商品住宅等经营性用地必须经过招、拍、挂，除此以外用途如果在同一宗土地上有两个以上用地意向者，也应当进行招标、拍卖或者挂牌。

那么在这个规定下发之后，事实上我们可以看到演变的过程，从《房地产管理法》所要求的有条件的招、拍、挂，那么到后来的通知当中原则上必须经过，进而演化为只要是经营性用地都必须经过招标、拍卖、挂牌方式来出让国有土地使用权。

我们就可以看到对于经营性土地使用权的出让问题，在具体形势上逐渐严格，一直演变到我们今天，包括《物权法》在内都对此做出了明确的规定。

我们知道《物权法》第137条规定，商业、旅游、娱乐、经营性用地以及同一宗土地上如果有两个以上的用地意向者就应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。

我们刚才提到的这个问题，在个规定下发之后，原来以协议方式签订
的土地使用权出让合同就无法履行，这种不能履行带给合同当事人的法律后果是什么？能够不能够据此认为协议出让的土地使用权出让合同就不能够在继续履行下去，如果是，法律依据是什么？有的同志可能会问《物权法》有137条规定，但是《物权法》是从2007才年开始实行，在此间，01、02一直到07年之间，这样的纠纷我们应该怎么认识和处理？在观点上我们认为出现了这种变化，应当说合同的继续履行，以协议方式出让土地使用权的合同的履行已经成为不可能，但是在适用法律上我们应当怎么样来适用法律？那么这个时候我们觉得应当着重从两个法条的规定考虑案件的处理。

第一，《合同法》第110条规定，当事人履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合合同约定的，对方请求继续履行是应当支持的，但是如果出现了下列情形之一就要除外，什么情形？我们看第一项，法律上或者事实上不能履行，那么我们刚才讲从《房地产管理法》一直到2002年7月1号国土资源部的规定下发，有关经营性用地的土地使用权出让的方式，逐渐严格为必须要采取招、拍、挂的形式来出让土地使用权，但是在《物权法》还没有试行的过程当中，法律有关经营性用地必须进行招、拍、挂来出让土地使用权的规定是没有的，那么以什么为依据来认定这个时候协议出让的土地使用权出让合同的履行不能构成法律上的不能？没有法律依据，能不能认定为属于法律上的不能？对此我们还要看一下《民法通则》，《民法通则》第6条规定，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的应当遵守国家政策。

那么国家政策怎么来理解？首先这个条文的规定已经明确传达了立法者的意图，法律具有一定的滞后性，而国家政策具有相对的灵
活性和及时性，也就是时效性比较强。

那么国家政策体现为特定领域的国家力，经营性用地并非出于公共利益，当然有关公共利益如何界定的问题是另外一个问题了。

在《物权法》制定过程中，乃至一直到今天也还有不少争论。

今天我们不涉及这个问题。

怎么来理解国家政策？《房地产管理法》施行之后，国务院两次以通知的形式下发了有关经营性用地土地使用权出让的方式，应当怎么来进行？那么随着严格趋势的明显化，应当说经营性用地必须采取招、拍、挂的方式来出让土地使用权已经成为一项国家政策。

2002年7月1日国土资源部的规定是对国家政策的一个细化。

所以国土资源部2002年7月1日的规定不能仅仅从部门规范性文件的角度去理解，由此我认为有关经营性用地土地使用权出让方式的变化已经体现为一种国家政策，在法律当时没有明确规定的情况下，在这个问题上应该遵守国家政策。

按照《民法通则》6条的规定，法院应当判决这个合同的解除，判决这个合同的解除，终止履行是有法律依据的。

所以从这个角度我们认为，在《合同法》、《民法通则》相关规定的情形下，我们在考虑纷纭复杂的民事纠纷案件的法律适用过程当中，确实要有一个综合的眼光，不能仅仅看法律某一个特别法对事项没有做出规定，我们就以没有法律依据为由做出我们相应的判断，要进行综合的一个审核，然后做出一个衡量，最终得出一个合理、合法的判断结论，这是第一个问题。

土地使用权出让合同的性质到底是行政合同还是民事合同？
第二个问题，虽然可能在实践当中并没有产生太多的争议，但是我们也已经遇到过，而且对这个问题的争议在理论界和实务界当中，至今也是仍然存在的。

什么问题呢？土地使用权出让这个纠纷的第二个问题，土地
使用权出让合同的性质到底是行政合同还是民事合同？一种观点认为土地使用权出让合同应当是一个行政合同，主要理由有三个，第一土地使用权的出让是出让方，也就是国土资源管理部门依据行政权利运作，对受让方富于他以土地使用权，他属于一种行政批准，也就是说土地使用权出让合同的订立是行政权利运作的一个结果，这是第一个理由。

第二个理由认为，土地使用权出让合同与一般的民事合同存在很大的区别，民事合同应当是平等民事主体之间签订的，而土地使用权出让合同其中的一方当事人出让方永远是国土资源管理部门，这是一个行政主管机关，这个也符合行政合同的一个特征。

第三个理由认为土地使用权出让合同与司法意义上的民事合同存在着质的区别，什么质的区别？司法意义上的民事合同，双方当事人地位平等，任何一方没有凌驾于对方之上的权利，那么合同的内容是双方协商达成一致的结果。

而土地使用权出让合同，合同的内容大部分都是由法律直接做出强制性的规定，甚至包括合同订立的形式，合同的履行，受让方应尽的义务，合同出现违约行为以后，后果都是由法律做出规定，这个和典型的民事合同是不一样的。

此外，作为行政机关，他所享有的合同的权利，与对方相比较而言，往往具有管理与被管理的色彩，在土地使用权出让合同当中，受让方应当受到规划批准的用途的限制，你不能改变规划的用途，如果出现了闲置，连续两年闲置土地，出让方有权利做出无偿收回的行政处罚。

所以基于这三点，这种观点认为土地使用权出让合同应当属于行政合同，而不是民事合同。

当然由此推论下去，土地使用权出让争议也应当纳入到行政诉讼当中或者是行政法的范畴来解决。

那么对这个观点我们觉得是值得商榷的，实际上这个问题在最高人民法院制定
国有土地使用权司法解释过程当中也存在过争议，那么该司法解释最终出台，实际上已经表明了最高人民法院对这个问题，这个争论的一个态度，首先，第一国有土地使用权的司法解释，它是总结相关的民事审判经验所做出的，在性质上是一个民事意义上的司法解释，那么由此推导下去，该司法解释当中所列的争议的类型应当都是由民事争议，也就是民事纠纷。

而该司法解释我们大家都知道，第一部分是土地使用权出让纠纷的解决，我们首先来看最高法院已经认为土地使用权出让合同纠纷是民事案件。

第二个，我们来看一下，认为土地使用权出让合同属于行政合同的观点，无非有三个，我们刚才已经谈过，但是这个里边有一个核心的问题，土地使用权出让合同当中出让方，也就是国土资源管理部门实际上具有双重身份，在行使管理职能的时候，确实是以行政主管机关的身份来体现，或者来行使行政权利的，即使在土地使用权出让合同履行过程当中，如果受让方违反了土地行政管理方面的法律法规，那么出让方当然有权依据行政法方面的规定对受让方实施行政处罚，直至最后收回土地使用权。

但是在设置土地使用权这个问题上，他实际上以他的另外一种身份，也就是代行的土地的所有者，在自己的所有土地上为他人设定一项权利，这项权利就是土地使用权。

所以我们分析到国土资源管理部门，出让方的身份的双重属性，就可以打消我们一些不必要的顾虑，也为我们下一步分析奠定基础，这是第二个要考虑的。

第三个要考虑的，我们说把这个合同作为民事合同，还有没有更为充分有力的证据，也就是依据。

我们看法律的规定，那么在《物权法》，我们找到了这样的一个规定，《物权法》的第138条，规定土地使用权的出让，我们知道土地使用权在《物权法》当中实际上就
是建设土地使用权，138条规定，采取招标、拍卖等方式拍卖建设用地土地使用权的，也就是国有土地使用权，当事人应该定制书面合同，这个合同包括下列条款，当事人的名称，土地的位置，出让金的数额，支付，违约责任，都包括，其中的第七项就是解决争议的办法。

那么我们知道如果说土地使用权出让合同属于行政合同，那么行政合同如果引起争议应该怎么办？应当采取行政诉讼的方式来为当事人的纠纷解决提供救急的途径。

如果说土地使用权出让合同是行政合同，那么《物权法》就不可能规定当事人可以在合同当中约定解决争议的办法。

当事人可以在合同中约定解决争议的办法，意味着《物权法》将建设土地使用权出让合同定性为民事合同，因为只有在民事合同当中，当事人可以就争议解决的方式做出自己的安排，按照自己的意思做出自己的安排。

比如说产生争议后可以约定仲裁，在诉讼当中如果采用诉讼的方法，我还可以协议管辖。

应该说《物权法》的这条规定非常清晰的表达了立法者对于建设用地土地使用权出让合同，也就是国有土地使用权出让合同法律性质的一个态度，它是一个民事合同。

如何来理解土地使用权出让法律关系当中出让方对受让方确实具有某种管理色彩，在某些权利的运用上可以不像典型的民事合同那样完全的平等。

我们觉得，这正是由于出让方的双重属性所带来的，也是由于土地资源作为一项重要的国有资源，他的重要性决定了国土资源管理部门的管理权的行使是渗透于方方面面，每个阶段。

但是不能以此作为将土地使用权出让合同定性为行政合同的一个依据。

这是第二个大问题当中的第一个土地使用权出让纠纷当中的第二个问题。

土地使用权的转让纠纷
接下来我们看看有关土地方面的房地产纠纷案件当中的第二大类问题，土地使用权的转让纠纷。

那么在这个问题当中，从审判实践来看，我觉得有一个问题是需要我们特别的予以认真的思考，以决定我们对这类纠纷应该怎么样处理。

土地使用权转让纠纷当中，目前争议最多的或者说大家讨论最多的实际上就是《房地产管理法》第38、39条的规定，它的性质应当如何来理解。

《房地产管理法》第38条规定，下列房地产不得转让，第一项就是以出让方式取得土地使用权的，如果不符合该法第39条规定的条件，那么是不得转让的。

那么《房地产管理法》第39条规定，以出让方式取得转让土地使用权的时候，应当符合下列条件。

他表述为房地产，第一个条件就是按照出让合同的约定已经全部支付了出让金并且取得了土地使用权证书。

第二个条件就是，按照出让合同的约定进行投资开发，属于房屋建设工程的完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的要形成工业用地或者其他建设用地条件。

那么对这两个条文的法律规范的性质，应当如何进行分类？我们可以从两个角度来考虑。

第一，这两个法律条文是一个强制性的规定，这个应当没有异议，它属于强制性规定当中的哪一种？我们说强制性规定分为管理性强制性规定和效力性强制性规定。

如果违反了效力性的强制性规定，那么该合同将被宣告无效，违反了管理性的强制性规定还要认真的分析，当然也不是说绝对的有效，当然要进行具体的分析，以确定合同的效力。

我们看到这两个条文的内容以后，我们发现其中有一个观点，《房地产管理法》第38条所称的转让到底是一个什么含义？那么与这个问题相关的，引出了我们对这两个法律条文的法律规范性质所做思考的第二个层面，如果说他属于一个强制性规定，他是
属于一个强制性规定，他针对什么来做的强制性规定？所以我们要搞清楚，第38条所称的转让到底指的是什么？按照法理解释来讲，在一部法律当中，立法者通常会对本法当中的一些关键词进行一个定义式的一个解释。

那么在38条之前，第37条我们看一下，他也是这一节当中的第一个条文，第37条规定房地产转让是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将房地产转移给他人的行为。

那么从这个定义，这个定义还不是一般的定义，法律本身所做的一个定义性的规定，从这个定义的内容出发，我们再结合《房地产管理法》制定当时的背景，我们应当可以得出这样的一个结论，什么结论呢？我们知道当时《房地产管理法》制定的时候，它有一个比较重要的现实背景，在当时90年代初，海南的房地产市场泡沫非常严重，通过合同的方式炒卖土地的现象十分严重，在我们所处理过的一个案件当中，实际上以出让方式获得土地使用权或者是建设用地使用权一方，他随即以合同的方式加价转让给下一方，在产生纠纷的时候，争议双方的当事人距离第一家实际上已经有了10几个合同的距离，所以说这种现象确实比较严重。

那么为了遏制这种炒卖土地的违法行为，为了规范房地产市场，92、93年国家开始进行宏观调控，房地产泡沫被刺泡，导致了大量的烂尾楼产生。

那么基于这个的背景，我们要思考一下《房地产管理法》做出第38条、39条规定的目的是什么？应该仅就当时立法者的主观目的来看，刚才讲是一个，还有一个是出于对什么担心？它出于对以下问题的担心，如果土地使用权转让市场或者房地产转让市场允许随意转让，那么将会凭空的增加土地成本，等到最后真正去施工，去建设房地产项目这个人，到了他这以后，实际上他的利润空间已经被挤压的所剩无几，
为什么？因为成本提高。

在这种情况下他也要获利，如何来获利？只有从压榨建设成本，也就是我们通常所讲的偷工减料，当然这种现在目前也还存在。

如果这种现象发生，受到影响的应当说首先来看建筑质量，建筑物质量没有了保证，广大人民群众的生命和财产安全也受到一定程度的威胁还有影响，这应当说是一个公共利益范畴内的事情。

基于此种考虑，我理解《房地产管理法》做出了38条、39条的规定，按照这种理解，《房地产管理法》第38条、39条再结合37条有关房地产转让的规定来看，这些规定应当针对的是包括当事人订立合同在内的，当然也包括最终的物权变动，这一系列的行为都是要严格的控制和限制。

但是我们从审判实践来看，尤其是近几年的审判实践，我们发现可能做出这种理解会存在很大的问题。

为什么说这几年？我们知道在《房地产管理法》实行后，最高法院出台了关于审理《房地产管理法》施行前房地产开发经营案件若干问题的解答，96转发2号文，这个里面实际上把登记甚至备案，还有联建审批都作为导致合同无效的一个法定事由。

这种情况持续了几年，那么为什么近年来我们又觉得这种认识可能会存在问题呢？主要是针对我们审理的或者通过调研了解到的一些情况产生的这种变化。

如果将《房地产管理法》第38、39条作为针对当事人订立土地使用权转让合同效力的一个强制性规定，那么会产生什么样的问题？第一，现在我们继续采纳这种观点或者认识，能够不能够有效的实现我们刚才所说的《房地产管理法》的立法者所希望达到的立法目的。

我们讲土地使用权，它的转让是客观存在的，只要转让，当事人就希望去获利，加价。

从市场交易本身来讲，并不是被禁止的，但是我们也说土地作为一项特殊的资源，。