礼与法

《礼与法：历史的连接》读书报告2012级法律硕士（非法学）107551201107 赵广宗首先，我对本书的作者马小红进行简单的介绍。

马小红，中国社会科学法学研究所研究员，中国社会科学院研究生院法学系教授。

1982年北京大学历史系毕业，获学士学位，1987年北京大学历史系毕业，获法学硕士学位。

2003年中国人民大学法学院毕业，获法学博士学位。

曾出版专著《礼与法》、《中国古代社会的法律观》。

先后参加国家社会科学基金课题8项，主编及其与其他人合著专著10余部；在《中国社会科学》、《法学研究》、《中国法学》、《国学研究》等刊物上发表论文70余篇。

然后，我们再来了解本书的基本内容。

该书分为上、下两编。

上编——构建中国传统法，下编——解析中国传统法。

其中，上编共分为三章，即第一章“古代法”与“传统法”，第二章中国传统法的基本概念，第三章中国传统法的发展阶段。

下编分为十二章，依次是中国传统社会与传统法的特征，“神法”与“人法”在中国与西方的不同发展，周公——“礼治”思想的奠基者，孔子论法与中国传统法观念，中国传统法中的人情观、道德观、人治观、自然观与平等观。

读罢本书，让我感触最深的是中国传统法的发展阶段这一部分。

下面，我将对该部分的重点内容进行一一解读。

中国传统法的发展可以分为两个截然不同的阶段。

一是中国古代社会中，传统法的而全面发展阶段。

二是中国近代社会中，传统法被整体挫败阶段。

该书将传统法的古代发展分为四个时期，依次是传说时代（黄帝——夏）传统法的起源时期，商与西周传统法的奠基时期（一）——礼治时代，春秋战国至秦传统法的奠基时期（二）——法家法治时代，汉至清（1840年前）传统法的发展时期——“隆礼重法”的时代。

首先我们来看传说时代的传统法，所谓中国的传说时代根据王国维的“二重证据法”，即文献与地下考古资料相印证可以定为黄帝至夏之时。

黄帝至禹为传说时代的前期，禹之后建的夏王朝为传说时代的后期。

传说时代的传统法起源分为两条途径，即发端于部落战争中的“刑”，发轫于祭祀与习俗的“礼”。

然后，我们再来分析中国传统法的第二个时期——商与西周时期的“礼治体系”。

商，尤其西周是礼的全盛时期。

社会各个领域无不出在礼治的控制之下。

就内容而言礼治可以分为两个部分：第一，礼义。

即礼的宗旨和精神。

礼义的核心内容是建立在“亲亲也、尊尊也、长长也。

男女有别”这些人情基础上的人伦道德——忠、孝、节、义。

第二，礼制（仪）。

即礼的外在表现形式，即礼的制度、条文、规范，其中也包括法制、刑制等。

礼义与礼制在“礼治”体系中显然是前者，即礼义占据主导地位。

三代史料言刑必言德。

三代的法在’“礼治”体系中虽然不占主导地位，但其与道德、制度、习俗皆有着密切的关系。

实施礼治的方法有两种，即教化与刑罚。

这两者在初始时大致有着明确的分工，教化用于本部落或本部族成员，刑罚用于敌对及臣属部落和异族。

所谓“德以柔中国，刑以威四夷。

”在礼治体系中，“教”与“刑”也有大致的分工。

即以教化推行礼义（道德），以刑罚维护礼制。

礼义既然是礼治体系中的主导，教化也自然成为礼治体系中的主要手段。

周人的“德”与“民”解释了改朝换代与上帝间的关系，圆满地论证了周夺商命的合理与正义。

但是这一次“天命观”的改革也动摇了神权的基础。

“惟德是辅”的“天”不再是一家一族的保护神，没有人能无条件地垄断着与神的沟通。

人的作为随“德”的出现变得重要。

自此，中国传统法便走上了非宗教化的路途而与伦理道德结下了不解之缘。

“礼治”虽使中国走上了非宗教化道路，但中国文明并不缺乏信仰。

西周以来，建立在宗法社会基础上的忠、孝、节、义等伦理道德是中国人的精神追求与支柱。

在西方“法学是关于神和人的事物的知识；是关于正义与非正义的科学。

”中国人的“礼治”是以“德”为核心，区分“是”与“非”，合天地人为一体的社会体系。

周人的“尚德”给中国人的思想观念以深刻的影响，其形成了可以西方“宗教信念”相媲美的“道德观念”。

孔子有一句流传千古，直到今天也妇孺皆知的名言：“鱼我所欲也，熊掌亦我所欲也，二者不可得兼，舍鱼而取熊掌者也；生我所欲也，义我所欲也，二者不可得兼，舍生而取义者也。

”以忠孝节义为基础的“孔孟之道”实际上也是一个在西周礼义基础上发展起来的道德体系，这个体系统治了中国数千年。

法国思想家伏尔泰对中国任的信仰有这样的评价；“其实我们应赞扬中国人的两点长处：即谴责异教徒的迷信，也谴责基督徒的习惯做法。

中国儒生的宗教从来没有受无稽神话的糟蹋，也没有为政教之争和内战所玷污。

”我们再来分析中国传统法发展的第三个时期，春秋战国至秦的法家法治时代。

对此，我主要通过对儒法两家不同的社会理想模式——“王道”与“霸道”的比较，来阐释法家的法治思想。

在中国历史上，“王道”与“霸道”之争实质上就是指儒法两家不同的治国方策、不同的社会理想之争。

王道的特征在于行德，以德服人，使东西南北的人心悦诚服而有天下。

霸道的特征在依恃实力而假行仁义，以力服人。

所以霸道虽有大国，但民心不服，“力”也会因此而不足。

鉴于此，行王道者虽无大国，但终会获取天下，如商汤、文王。

行霸道者虽有大国，也终会因力不足而衰亡。

儒家推行的王道始于亲人间的相亲相爱——主要是“孝”。

而成于统治者的仁政教化。

法家对儒家的理论并不以为然，尤其对道德和教化毫无信心。

他们崇尚的是“力”。

法家对人性赤裸裸的剖析令天下道德君子汗颜。

韩非子说父母子女的关系是“利”“害”关系。

君臣关系更是由“利”“害”相连。

如同不信任伦理道德可以治天下一样，法家对儒家竭力赞美的教化也持完全的否定态度。

他们认为，教化是一种事半功倍的治国方法。

教化所要达到的“重义轻利”的目的是无法实现的空想，因为其与人性是完全相背离的。

法家认为，治国的最好手段，是顺应“趋利避害”的人性，利用刑赏。

法律比教化更有力，而且更现实。

由此我们可以看出儒家强调以伦理道德为核心的礼义，旨在通过教化的方法以理服人，最终实现王道；法家强调以法律制度为主要内容的法治，主张通过刑罚的方法以力服人，最终成就霸业。

作者对此，基于社会变革时期人们对社会发展方式的选择做出了较为理性的评价。

作者指出，在社会变革时期，人们对发展方式的选择往往带有盲目性，而这种盲目性形成了历史的曲折发展。

变革之中，尤其是变革初期，对传统的批判最能引起人们的共鸣。

一般来说大多数人总是自觉不自觉地倾向于社会的激变，认为在传统与非传统的选择中，非此即彼，或者非彼即此。

当非传统成为时髦时，社会的发展便不可避免地要付出矫枉过正的代价。

在春秋战国这样一场涉及到社会性质的大变革中，许多人更是难以接受任何对传统的肯定，甚至是部分肯定。

因此，竭力倡导“中庸”的儒家在政治上屡遭困厄，在学术理论上屡遭批判，在社会中屡遭人们的误解。

人们只是注意到“中庸”对传统的维护，却忽视了它对传统的改造，忽视了在动荡之际它独有的远见卓识。

今天看来，当时人们对“中庸”的拒绝，真可谓是历史的遗憾。

历史的发展也是当时的人们为这一拒绝而付出了其所应有的代价。

下面，我们在来分析中国传统法发展的第四个时期——汉至清的“隆礼至法”时代。

中国传统法发展到汉时，已经实现了礼法融合，形成了较为完备的传统法体系。

汉代礼法融合主要有两条途径：一是立法以儒家提倡的伦理道德为指导，二是在司法实践中引经决狱，体现礼所倡导的精神。

如董仲舒以“《春秋》之义，父为子隐”为由，认为养父包庇犯罪的养子而“不当坐”1。

汉宣帝时，“子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母”皆不为罪成为定律2。

自汉时起，礼法融合的进程始终没有停止。

儒家的精神，法家的制度构成中国传统法的主要内容。

我们亦可以简单归纳汉中期后传统法的体系的构成。

汉中期以后，中国的传统法由礼义与法制两部分构成。

礼义的主要内容为伦理道德，法制主要内容为律令科比等法规、条例。

用礼义指导立法、司法，纳礼入法。

礼是法的灵魂，法体现礼的宗旨和精神。

从汉至清的中国传统法体系来看，礼与法实为一个统一的“共同体”，轻法势必导致轻礼，而重礼也必然会重法。

近代以来，学界将中国古代社会的“息讼”、“贱讼”视为中国社会“重礼轻法”的确证，实为不能全面考察礼法关系所致。

另外无论什么社会都不可能鼓励人们争讼，前面已讲到的罗马查士丁尼《法学总论——法学阶梯》的第四卷第十六篇专门有一节“对健讼者的罚则”，其明确地道明了法与诉讼的关系：“制定和维护法律的人向来非常注意防止人们轻率地进行诉讼，这也是朕所关心的。

”3只不过是中国在儒学的指导下，采用的是以教止讼、以礼止讼的方法，而查士丁尼却认为止讼的最好办法是“罚金”、“宣誓”和“利用人们的害怕丧失名誉的心理”。

4相比较而言，中国更“文”一些、更体现“王道”的风范，而西方则更“武”一些，具有“霸道”的味道。

即使是现代法治社会，争讼也不是人们提倡的。

因此，将孔子提出的“无讼”理想及中国古代以教止讼、息讼的实践视为轻法之表现也实为今人对古代社会、礼法关系、对法与讼关系的误解。

其实，无讼的理想、以教止讼的实践正是传统法留给我们的优秀遗产。

最后，我们来分析中国传统法的第五个时期，也是在最后一个时期，近代传统法的演变。

首先，我们来分析明末清初启蒙思想家的法观念。

对于这一部分内容，我想通过与先秦法家法治思想的比较，来阐明。

先秦的法家主张一家之法，已达到维护君主利益，而天下之法为启蒙思想家所倡导的，达到维护天下人利益的最终理想。

先秦法家主张健全法制，树立法治权威，善用刑赏，法术势结合。

而启蒙思想家主张除“一家之法”，立“天下之法”，用法治取代人治，其方法为限制君权，加强相权，限制集权，加强地方权，主张学校议政，舆论独立。

我们再来分析晚清政府修律过程中的“礼法之争”——非“变”与“不变”的争论，而是“如何变”的争论。

传统法的法律体系在世纪初清政府进行的“修律”中瓦解，西方的法律体系被迅速移植。

1902年至1911年在日本专家的协助下，清政府制定了《大清新刑律》、《大清民律草案》、《商人通例》、《公司律》、《违警律》、《结社集会律》及《刑事诉讼草案》、《民事诉讼草案》、《各级审判厅试办章程》等。

清政府甚至预备在中国实行君立宪政体，颁布了《宣示预备立宪谕》及“宪法大纲”、《宪法重大信条十九信条》等。

然而，“必须变法”的共识并没有弥合人们对“如何变法”不同主张的对立。

这就是产生礼法之争的原因。

这场争论的一个基本内容是：新律要不要，或怎样体现传统法的精神，活在多大程度上吸纳西学。

礼教派认为传统法有可变与不可变之处，同样西法也有可学与不可学之分。

礼教派修律的理想境界是西方的某些制度与中国传统法的精神合一。

法理派对传统法与西学的认识，尤其是法理派的代表人物沈家本的法律思想是近代以来法律史学界的关注话题，有诸多的研究成果，这些成果表明：被时人称为“不识国体”法理派在明言采纳西方“最新之学说”的同时，也一再申明修律的宗旨并不违背中国的传统。