诉权与诉讼标的论

第七章民事诉权论、诉、民事诉讼标的论

引论

举例：公交车超速刹车致乘客受伤而引起损害赔偿

国民“为何可以诉讼”？如何从静态层面上描述动态的诉讼过程？如何认定一“诉”（一“诉”与他“诉”之区别）呢？

第一节民事诉权论

诉权论所指：有关研究诉权的根据、性质、概念、要件和保护、学说以及其与相关制度的关系的理论

一、诉权理论的缘起

诉的制度是人类社会发展到国家社会阶段的产物，是人们或可以在法律上被认作主体的当事人请求国家提供司法救济的法律依据。可以认为，我们人类社会的法律发达史也是一部诉的制度的发展历史。在诸法合体阶段，尚不存在今天意义上的实体法和诉讼程序法的观念，也不存在刑事法和民事法之区别，更没有民事实体法和民事诉讼法的界定。随着人类社会对法的现象的深入理解、认识和把握，并随着诉的制度的发展细化和分解，刑事法和民事法开始分化，实体法和诉讼程序法走向独立，在此基础上，民事实体法和民事诉讼法相互分离。当民事实体法和民事诉讼法发展到一定程度之后，民法学和民事诉讼法学应运而生。当民事实体法和民事诉讼法在形式或者法典化上有了一定程度的分化后，在民事诉讼法学领域随之产生了当事人“因何可以提起诉讼”的问题。诉权理论正是作为阐明该问题的理论而正式登上学坛的。

二、诉权学说及其演进

诉权的词义源于罗马法中actio，但是在罗马时代，它只不过是根据不同性质的案件采取的不同诉讼形式，具有开始诉讼机能的含义，并没有作为实质上的诉权赋予权利人以何种地位。到了后来actio被作为构筑私法体系的一个重要道具来使用，以实体私法上的请求权的形式发挥着作用。

在罗马法中，由于诉或诉权中包含了实体法上的请求权和诉讼法上诉权，有诉才有救济，因而没有必要也不会产生“为何可以诉讼”的问题。

至19世纪，德国法学家们在构筑诉讼法学体系时，历史法学派的萨维尼等将actio理解为请求权和诉权的结合，即请求权和诉权是actio的不同表现形态，实际上是将诉权与实体请求权视为一体，这被称为私法诉权说。

（一）私法诉权说（实体诉权说）

具体说来，私法诉权说诞生于19世纪前半叶德国普通法末期，以萨维尼（Savigny）和温德雪德(Wendscheid)等为代表。

主要观点：民事诉讼是私法上权利在审判上行使的过程或方法，诉权是一种私权，尤其是请求权的强制力的表现，或私权被侵害转换而生的权利。

萨维尼（Savigny）和温德雪德(Wendscheid)都主张民事诉讼的目的在于权利保护，实际上就是保护已经存在的私权，而这种私权由于侵害能够转化为要求排除侵害的权利（请求权），当这种要求排除侵害的权利不能得到满足时，才会由于权利人向法院的诉求而转化为诉权。私法诉权说对1877年德国民事诉讼法的制定产生了直接影响。

但是，内在局限性：其一，根据此说，既然诉权是私权，那么诉权很自然地指向私权法律关系的义务主体，即对方当事人，因而只能向对方当事人提出请求而不得向国家审判机关提出请求。然而诉权是对于国家审判机关提出请求的权利而非对于被告的权利，具有公权的性质。其二，在仅有给付之诉的时期，私法诉权说尚有一定的解释论上的合理基础。但是，确认之诉成为独立的诉讼类型后，在学理上私法诉权说无法说明，在消极确认之诉中，原告对于被告并未主张有何私权存在，根据私法诉权说，原告应当没有诉权，然而事实上原告却享有诉权。其三，按照私法诉权说，在受理案件之前法院即须查明原告有无实体权利，否则不予受理。这就违背了诉讼的一般原则和原理：先程序后实体。

可见，私法诉权学说没有摆脱实体请求权理论的影响，基本上是将诉权视为实现实体权利的工具来使用的。

（二）公法诉权说

到了19世纪后半叶，法治国家的思想逐渐渗透于国民，国民滋生将权利请求指向国家的观念，诉权随之被视为公法上的权利。而诉权独立于实体法上的私权，同时宣告了实体法一枝独秀局面的终结，诉讼法作为具有独立基础和内容的法律体系终于得以确立。也正是在此意义上，公法诉权说被视为是真正意义上诉权论的开始。

公法诉权说又因持论者意见不一，出现了几种观点。

1、抽象诉权说

公法诉权说的最初形态。以德国学者德根科宝为代表。

主要观点：当事人能够向法院提起诉讼、请求某种合法裁决的权利。

由于这种诉权没有具体设定谋求具体的判决种类及内容，故而被称为抽象诉权。该学说的致命弱点是权利本身过于抽象，造成空洞化。

局限性：诉权仅仅是当事人请求法院进行审判的权利，而不要求法院为具体内容的判决，只要法院进行了审判，即使起诉被法院驳回，诉

权也已经实现。这是诉权与民事权利或民事问题完全脱离，成为毫无内容的空洞之物。

按照该说，诉权的内容在于请求法院作出裁判，而非要求就具体权利内容请求法院作出判决，即视为已经能够满足其权利。问题是，如果法院作出的是驳回起诉的判决时，这种满足具有什么实质意义呢？

2、具体诉权说（权利保护请求权说）

代表人物是德国学者拉邦德。

主要观点：诉权是当事人请求法院依照实体法作出对自己有利判决的权利。代表人物：德国学者拉邦德；局限性：

其一，诉权的根据在于权利保护请求权，这是个人要求国家通过民事诉讼进行权利保护的要求权。在民事诉讼制度中，对当事人的权利保护主要体现为判决和强制执行。因而权利保护请求权也表现为判决请求权和强制执行请求权。其二，提起诉讼是人格权的发展，所以任何人（即使无权利的人）都可能根据诉讼法的规定提起诉讼。其三，诉权的存在需要具备权利保护的要件，这些要件主要有实体要件和诉讼要件。实体要件是指诉讼标的的要件，即原告主张的实体私法上的权利应该存在（或不存在）。诉讼要件又含有当事人的适格要件（当事人有资格就诉讼标的内含的权利和义务关系进行诉讼）和法律上的正当利益要件（诉讼标的适合于法院通过判决来确定，有诉的必要性）。

局限性：该学说通过诉讼上的权利保护要件将诉权和实体私权加以区分，弥补了私法诉权说的不足。但其中难以解开的疑问是：原告提起诉讼，被告既未到场也未请求驳回原告之诉时，原告的请求因无理由被驳回，被告是否存在有诉权的问题？因为原告的起诉一旦被驳回，则判决可以保护被告的权利，然而被告实质上并未行使诉权。这种制度上的缺陷，造成了该学说在支配了诉权理论数十年之后逐渐被淡化。

3、本案判决请求权说（纠纷解决请求权说）

两次世界大战的间隔期间，以德国布拉伊（Bley）、艾尼克·布莱，和日本兼子一为代表。

兼子一认为，抽象诉权说所谓的诉权，没有具体的内容，并非是权利，而具体诉权说则将请求有利判决作为诉权的内容或目的，又过于贪婪。存在于这二者之间的是本案判决请求权。

观点：诉权是当事人要求法院就自己的请求是否适当作出判决、即本案判决的权利。

本案判决请求权说的立论基础在于将民事诉讼的目的定位于解决纠纷，在该目的的统辖下，原告利用民事诉讼制度时，有权要求法院就自己提出请求的适当与否作出判决，因而该学说又被称为纠纷解决请求权