大义灭亲的法律问题

刑诉法修改拟取消“大义灭亲”是人性的回归近日，全国人大常委会将审议刑事诉讼法修正案(草案)。据参与草案修改论证的专家透露，本次修订的条文超过刑诉法条文的1/4。草案将增加不得强迫自证其罪、近亲属可拒绝作证、确保辩护权落实及允许反腐部门使用技术侦查手段等条文。其中，对于证人作证方面较大的突破，是拟规定除严重危害国家安全、社会公共利益的案件外，一般案件中近亲属有拒绝作证的权利。但近亲属仅限父母、子女和配偶。如果此条得以通过，长期以来在我国大力提倡的“大义灭亲”司法政策将被颠覆。但是，我们认为，部分取消这一政策的适用，是司法向人性的回归。

“大义灭亲”最早记载于春秋战国的《论语。子路》，但是孔子从人伦天性出发，不赞同这种观念，主张“父为子隐，子为父隐”，这一主张，发展到后来就是延续中国文明2000余年的“亲亲得相首匿”的刑事司法政策。汉唐及至明朝，都在刑律中明确确认了这种制度。民国时代，国民政府刑法规定：“亲属（配偶、五亲等内血亲、三亲等内姻亲）间犯藏匿犯人及湮灭证据罪，得减轻或免除其刑……”。因此，在新中国成立之前，大义灭亲的司法政策是没有得到承认的，而“亲亲得相首匿”制度，在彰显孝道的同时，又鲜明地反映出“儒法结合”、“礼法合治”下的人伦精神，为各朝政府立法认可，是中国法制进程当中的一个亮点。

新中国成立以后，一直未能制定刑法及刑事诉讼法，依靠刑事政策解决刑罚问题，大量引入前苏联的法律理念，同时认为新中国成

立之前的立法均属于剥削阶级的法律，一概不予认可（可参考毛泽东签发的一系列文件）。在当时的司法实践中，以阶级斗争为纲，淡化甚至漠视人伦亲情，特别是文革期间，制造了大量的家庭悲剧，完全废除了亲亲得相首匿的司法传统，变相确立了“大义灭亲”的司法政策。

1979年中国第一部刑事诉讼法制定时，仍然没有走出“大义灭亲”的范畴，该法第三十七条规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”。这一证人范畴，涵盖了所有人，也就是说无论证人与犯罪嫌疑人属于何种关系，均应当作证。此外，该法还规定，对于隐匿不报的，以包庇罪论处。这是新中国法律体系中第一次明确“大义灭亲”的制度。

1997年刑诉法修改时，社会要求取消“大义灭亲”制度的呼声也很高，但是最终修订时仍然延续了79刑诉法的规定，在第48条规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人”。同时，97修订案在第45条再次强调“凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须受法律追究”。这一条文中所说“法律追究”，在亲属之间主要指的就是包庇罪。

本次刑事诉讼法的修订草案，新增一条：“证人没有正当理由不出庭作证的，法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”。这一条款修正了以往司法条文“大义灭亲”的方针，明确规定犯罪嫌疑人近亲属中的配偶、父母、子女有权拒绝出庭作证。但

是，对于其他亲属而言，比如兄弟姐妹、祖父母、外祖父母等等，不在此限，仍然具有法律规定的作证义务。

本次刑诉法的修改，纠正了大义灭亲的有失偏颇的政策，一方面是对儒家司法传统的回归，另一方面，也部分避免了父子相残、夫妻反目家庭人伦悲剧的重演。个人认为，司法之外必有人情，如果一部法律完全无视人类最根本的亲情，则必然是一部违背现实的恶法。刑诉法的修改，是一种对传统，对人性的回归。