“软暴力”及关联罪名认定标准综述——《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》

“软暴力”及关联罪名认定标准综述——《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》“软暴力”及关联罪名认定标准综述——详解《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》2019年4月9日两高三部发布《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》（以下简称“2019年《“软暴力”案件意见》”）。

该意见共12条，包括“软暴力”的概念、表现形式、客观认定标准、与黑恶势力犯罪的关系、在强迫交易罪、寻衅滋事罪、非法拘禁罪、敲诈勒索罪中的认定、罪数处理、行政处罚折抵刑罚、雇佣指使者刑事责任、施行日期等。

现就其主要内容分述如下，分为“软暴力”的基本认知、“软暴力”的表现形式、“软暴力”的客观认定标准、“软暴力”与个罪认定、其它问题等五个部分。

一、“软暴力”的基本认知2019年《“软暴力”案件意见》第一条首次对“软暴力”下定义——“软暴力”是指行为人为谋取不法利益或形成非法影响，对他人或者在有关场所进行滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营的违法犯罪手段。

其定义主要集中于四个内容（即“目的+对象或场域+表现形式+客观认定标准”）：1.主观目的，包括“为谋取不法利益”或“形成非法影响”。

“形成非法影响”的实质仍是为了“谋取不法利益”，但黑恶势力意图盘踞与某些地区或行业，其违法犯罪活动并不一定都聚焦于“眼前利益”，如摆场炫耀实力、“免费调停”纠纷等，上述行为背后的“利益瓜葛”也难以全部查清，故二者均系软暴力的目的。

2.3.行为对象或行为场域，包括“他人”或者“在有关场所”。

“软暴力”行为既可针对特定对象，也可针对不特定对象；既可以针对公民个人，也可以针对有关单位或组织；既可在家庭、租住房等私人场所实施，又可在国家机关、工厂、企业、医院、学校等单位场所实施，还可以在民众自由使用的公共场所实施。

“软暴力”的行为“触角”极具广泛性，对“他人”或者“在有关场所”的理解不应过于限缩。

4.5.表现形式（行为方式），包括“滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等”。

黑恶势力组织及其关联违法犯罪活动的作案手法，已经超越“打打杀杀”“拳头起家”的“草莽阶段”，许多并非黑恶势力实施的寻衅滋事、敲诈勒索、非法拘禁、强迫交易等违法犯罪活动也呈现出向“软暴力化”转型的态势，确有必要明确此类行为的法律性质，依法予以规制。

6.7.客观认定标准（不同于危害结果）。

对于“软暴力”的认定，除考量其行为方式之外，仍需要结合其客观危害程度予以认定。

公安部副部长、全国扫黑办副主任杜航伟“就办理扫黑除恶案件的四个意见有关问题答记者问”中指出：关于“软暴力”手段认定问题，意见专门明确了客观认定标准。

这里要强调的是，意见中讲到两个“足以”，即“软暴力”应当足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营，才能构成违法犯罪的手段。

对哪些情形可以认定为“足以”，意见也作了进一步细化。

应该说在这个问题上，意见的规定是比较明确的。

（从“软暴力”的概念表述来看，其客观认定标准采用“足以……，或者足以……，影响……”的逻辑句式，两个“足以”与一个“影响”的关系值得研究，笔者将在后文中具体阐述）8.9.“软暴力”，虽然并非刑法条文中的明确概念，但确属违法犯罪活动的客观表现，也是司法认定中极易引发争议的问题。

“两高两部”此次以专门意见的形式对“软暴力”作出规定，确有其必要性：1.犯罪手段的新演化。

近年来，一些黑恶势力的犯罪手段逐渐出现“去血腥化”现象，有的是因为“打打杀杀”的淫威犹在、无须直接用“大棒”便可威慑他人，有的是因为“反打击意识”增强、有意识地游离于违法与犯罪的“边缘”地带，有的是因为“信息化时代”到来、更便于新型犯罪手法的传播蔓延，使得黑恶势力的“软暴力化”趋势非常明显。

黑恶势力经常借助自身恶名或者人多势众，采取言语恐吓、摆场示威、滋扰纠缠或者采取围而不打、打而不伤、伤而不重的方式，制造恐慌氛围，恫吓震慑受害人及周围群众，黑恶势力实施的强迫交易、寻衅滋事、敲诈勒索、非法拘禁等犯罪行为时的“软暴力”特征尤为突出。

此外，“软暴力”不仅与黑恶势力犯罪紧密交织，在其他犯罪活动中亦有大量出现，如“医闹”“网络敲诈”等。

2.犯罪组织的新形式。

一方面，由于社会闲散人数居高不下且现代通讯手段日益发达，打手“市场化”的问题极其严重。

“给钱招之即来、拿钱挥之即去”“不问缘由、不分对象、不论场合、不计后果”的“马仔后备军”大量存在，黑恶势力无需长期豢养成员也可具备“快速反应能力”。

另一方面，黑恶势力组织的“地下出警队”猖獗，专门受雇于人“摆平”纠纷、“追讨”债务等，其社会危害性远超个人犯罪，也往往使得雇主与他人的矛盾升级、酿成罪案。

犯罪组织的聚合方式、延伸范围等均有别于传统“帮会”模式，许多不同地域、不同时段、不同起因、不同人员等看似“无关”的案件，却有“黑恶势力”操控的内在关联，但暴露于外的往往仅系危害程度有限的“枝叶”“片段”而非“主干”“全貌”，难以对外表“散乱”“柔性”的违法犯罪行为系统查证并予以全面打击。

3.犯罪认定的大难题。

由于“软暴力”行为存在实害后果不明显、人员组成较松散、调查取证颇复杂、责任界限难划分等特点，许多案件若以社会危害程度论当以犯罪论处并从重处罚，但常被以轻缓刑论处，甚至仅作治安处罚。

如此打击不力，则使得为非作恶者更加嚣张，而百姓心理更加恐惧。

刑法虽然不断完善，但对于此问题长期未得到有效解决。

2011年《刑法修正案（八）》作出相应规定意图对“软暴力”进行打击，如明确将“恐吓”作为寻衅滋事犯罪的行为之一，意在严厉打击以各种手段威胁、滋扰对人进行心理威慑、使他人产生心理恐惧、恐慌的行为。

《刑法修正案（八）》开启了刑事立法关注“软暴力”问题的先河，相关司法解释及规范性文件随后陆续颁布，如2013年“两高”先后制定了《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》、2014年“两高两部”及国家卫生和计划委员会出台了《关于依法惩处涉医违法犯罪维护正常医疗秩序的意见》，均对于“软暴力”的入罪作出相应规定。

然而，实践分歧依然较大，以至于2018年《指导意见》对“软暴力”问题再作出专门规定。

但是，该意见仅解决了部分“软暴力”行为是否符合特定犯罪构成的问题，而未明确“软暴力”的基本概念，也未阐明“软暴力”与黑社会性质组织及“恶势力”的关系。

2019年《“软暴力”案件意见》便是聚焦上述问题，明确“软暴力”的基本概念、表现形式、客观认定标准，以期有利于在司法实践中准确认定采用“软暴力”实施的具体违法犯罪。

2019年《“软暴力”案件意见》第四条规定：“软暴力”手段属于《刑法》第二百九十四条第五款第（三）项“黑社会性质组织行为特征”以及《指导意见》第14条“恶势力”概念中的“其他手段”。

2019年《“软暴力”案件意见》第五、六、七、八条又对采用“软暴力”手段实施寻衅滋事、强迫交易、非法拘禁、非法侵入他人住宅、敲诈勒索等犯罪的相关认定问题作出规定。

公安部副部长、全国扫黑办副主任杜航伟“就办理扫黑除恶案件的四个意见有关问题答记者问”中指出：这次“两高”“两部”联合出台意见将“软暴力”界定为一种与暴力、威胁手段并列的犯罪手段。

作为犯罪手段的“软暴力只是一种方法，并不是刑法意义上一个完整的犯罪行为。

也就是说，“软暴力”既可以作为寻衅滋事罪的行为手段，也可以作为敲诈勒索罪的行为手段，就像暴力犯罪既可以作为故意伤害罪的手段，也可以作为非法拘禁罪的手段一样。

特别要强调的是，“软暴力”作为一种违法犯罪手段，是否能构成犯罪，还应符合具体罪名的构成要件；能否构成黑恶势力，还应符合具体罪名的构成要件；能否构成黑恶势力，还应当符合黑恶势力的特征和黑恶势力的认定标准。

由上可见，“软暴力”属于犯罪构成客观方面的概念，是一种与暴力、威胁手段并列的犯罪手段，既可用于解决有组织犯罪的行为特征评价，又可用于寻衅滋事、敲诈勒索等个罪的客观方面认定。

“软暴力”但实际蕴藏着“两个层次三个方面”的问题。

∙（1）“两个层次”——既包含违法行为层次的评价，又包含犯罪行为层次的评价，但均统一于犯罪认定。

其违法行为评价既涉及黑社会性质组织及“恶势力”的行为特征认定（违法行为的认定，影响违法犯罪活动次数的计算），又关乎个罪的犯罪构成标准（如多次实施采用“软暴力”手段实施的寻衅滋事违法行为，可构成寻衅滋事罪）。

∙∙（2）“两个层次”的内容，又寓于“三个方面”当中：∙∙一是涉及对“黑社会性质组织行为特征”的评价，关系到黑社会性质组织犯罪的认定；∙∙二是涉及对“恶势力”概念中“其他手段”的评价，关系到“恶势力”及“恶势力犯罪集团”的认定；∙∙三是涉及对个罪客观方面的评价如寻衅滋事的“恐吓”、敲诈勒索罪的“威胁”的认定等，关系到个罪犯罪构成的认定。

∙以上可见，对“软暴力”的认识，不应简单以刑法关于“暴力”“胁迫”的传统概念作为参照物。

刑法意义上的“暴力”“胁迫”，其侵害客体往往是直接针对人身权益，而不直接针对财产权益以及社会秩序，如抢劫罪、妨碍公务罪中的“暴力”皆是如此。

但是：o（1）“软暴力”并非以“软”来修饰“暴力”，而是一个与暴力、胁迫并列的犯罪手段，也不需要以暴力为后盾或者转化为暴力的现实可能性。

oo（2）“软暴力”的概念使用与刑事法律评价的时间虽然不长，但“软暴力”与暴力、胁迫手段的历史一样悠久。

人类犯罪史中从来都不乏“软硬兼施”的手段，有的黑恶势力从“硬暴力”为主逐渐转变为“软暴力”为主，这仅是行为人犯罪手段的选择性改变，但并非犯罪手段本身“由硬到软”“由明到案”的变异，也不是“软暴力”本身压倒或取代了“硬暴力”。

各种犯罪手段始终独立存在，只是因情势变化导致行为人的选择各有差异，而司法机关则根据这种选择性差异适时调整策略，对于“软暴力”的蔓延予以相应遏制。

oo（3）“软暴力”并未明确写入刑法条文，但与犯罪构成相关。

如黑社会性质组织犯罪中的“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动”、寻衅滋事罪中的“恐吓”等，均与“软暴力”相关。

o二、“软暴力”的表现形式“软暴力”的具体认定主要包括表现形式、客观认定标准两个方面。

2019年《“软暴力”案件意见》第二条第一款规定：“软暴力”违法犯罪手段通常的表现形式有：（一）侵犯人身权利、民主权利、财产权利的手段，包括但不限于跟踪贴靠、扬言传播疾病、揭发隐私、恶意举报、诬告陷害、破坏、霸占财物等；（二）扰乱正常生活、工作、生产、经营秩序的手段，包括但不限于非法侵入他人住宅、破坏生活设施、设置生活障碍、贴报喷字、拉挂横幅、燃放鞭炮、播放哀乐、摆放花圈、泼洒污物、断水断电、堵门阻工，以及通过驱赶从业人员、派驻人员据守等方式直接或间接地控制厂房、办公区、经营场所等；（三）扰乱社会秩序的手段，包括但不限于摆场架势示威、聚众哄闹滋扰、拦路闹事等；（四）其他符合本意见第一条规定的“软暴力”手段。