行政规范性文件制定的理论与实务研究

行政规范性文件制定的理论与实务研究

●对近年来本市制定规范性文件的总体评价：授权制定规范性文件的以规章为制定依据的多；制定机关依职权制定的多；规范性文件内容多涉及社会领域和城建领域；规范性文件的制定程序仍有瑕疵；规范性文件的报备情况总体良好，但仍存在一些问题

●本市规范性文件制定中存在的主要问题：制定主体不适格；内容违法或存在明显不适当的情形；形式方面的问题

●改进建议：进一步从思想观念上提高对规范性文件制定质量的认识；进一步完善规范性文件的制定工作；进一步完善规范性文件备案监督制度；规范地方性法规和规章对规范性文件制定的授权；建立对规范性文件制定情况和实施情况的评估机制；进一步提高规范性文件制定和备案监督工作人员的工作能力和素质

行政规范性文件制定的理论与实务研究

课题组组长：李平

课题组成员：何泽岗栗春坤

课题执笔人：何泽岗栗春坤

行政机关为实施行政管理而制定的对相对人权利义务产生影响、可以反复适用并具有普遍约束力的文件(不包括行政法规和规章)，一般称之为行政规范性文件（以下简称为规范性文件）。近年来，随着国内规范性文件备案监督制度的开展，对规范性文件的研究虽已起步，但与实务方面的需求相比，对规范性文件自身特质方面的理论研究还不够，本文试图从理论和实务上对这方面的相关法律问题进行归纳、整理，并从法理和实证角度进行分析，期望通过研究，加深对规范性文件制定方面相关法律问题的把握和理解，对实务工作提供一定帮助。

一、规范性文件概述

（一）规范性文件的称谓和定义

1、理论界和实务部门对规范性文件的不同称谓

在规范性文件的称谓上,历来比较混杂。学理上有时称为行政法规、规章以外的抽象行政行为，也有一些学者使用行政规定或行政规范来指代1[1]。在不同版本的高等院校行政法学教材里,其表述也五花

八门。有的称“行政规范”2[2]，有的称“行政规则”3[3],还有的称“行政规范性文件”4[4]。

《中华人民共和国宪法》（1982年12月颁布，以下简称《宪法》）和《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（1979年7月颁布，以下简称《组织法》）称为“行政措施”、“决定和命令”，《中华人民共和国行政诉讼法》（1989年4月颁布，以下简称《行政诉讼法》）中称“行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”，《中华人民共和国行政处罚法》（1996年3月颁布，以下简称《行政处罚法》）和《中华人民共和国行政许可法》（2003年8月颁布，以下简称《行政许可法》）称为“法律、法规、规章以外的其他规范性文件”，《中华人民共和国行政复议法》（1999年4月颁布，以下简称《行政复议法》）称为“规定”，《规章制定程序条例》（2001年11月颁布）称为“依法不具有规章制定权的县级以上人民政府制定的具有普遍约束力的决定、命令”。从以上法律规范的表述来看，大体上对规范性文件的称谓有3种表述，即决定和命令、规范性文件以及规定。从时间上来看，这3种表述并不是随着时间推移而逐渐统一，而是相互交错，这反映出国内对规范性文件的研究或者规范还处于起步阶段，对最基本的称谓还没有统一的表述。

近年来，随着部分省市规范性文件备案监督工作的展开，各地基本认同规范性文件这一称谓，并在各制定的地方性法规或者政府规章

中逐渐统一。国务院于2004年3月发布的《全面推进依法行政实施纲要》也称为“规范性文件”。本文也相应采用这一称谓。

2、理论界和实务部门对规范性文件的定义

理论界在使用“行政规范性文件”这一概念时有广义和狭义之分。广义的概念是指所有的行政机关依法制定的具有普遍约束力的规范性文件，包括行政法规和规章。狭义的行政规范性文件是指行政机关为执行法律、法规和规章，对社会实施行政管理而制定的除行政法规和规章以外的可以反复适用的、具有普遍约束力的决定、命令和行政措施等5[5]。

实践中各地在各自的地方性法规或者规章中对规范性文件也做了界定。如，《上海市行政规范性文件制定和备案规定》将规范性文件定义为：除行政法规、规章外，行政机关依据职权制定的对公民、法人或者其他组织具有普遍约束力、可以反复适用的文件。又如，《辽宁省规章规范性文件备案办法》将规范性文件定义为：各级人民政府及其所属部门，依照法定权限和程序制定发布的对公民、法人和其他组织具有普遍约束力或者涉及其权利、义务的规定、办法、细则、解释等社会管理的文件。再如，《广州市行政规范性文件管理规定》将规范性文件定义为：政府及其职能部门和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织根据法律、法规、规章和上级政府的命令、决定，依据法定职权和程序制定并公开发布的，涉及公民、法人或其他组织的权利、义务，在一定时期内反复适用，在所管辖区域内具有普遍约束力的文件。

规范性文件概念界定的不统一,使各地、各部门对其范围的把握标准也很难一致,这就直接影响到公文制发机关对文件性质的认定及公布内容的遴选,也就必然影响到文件制定过程中法定程序的履行和文件发布后的上报备案,以及政府法制机构的审查把关和监督管理。

3、我们的观点

从文件体系的角度，凡是含有涉及公民、法人或者其他组织权利、义务内容的文件都属于广义上的规范性文件，包括行政类规范性文件和非行政类规范性文件。行政类的规范性文件主要涉及行政管理工作，包括行政管理方面的法律、行政法规、部门规章、政府规章等行政类法律规范，行政类司法解释以及本文所要重点研究的行政规范性文件。而非行政类规范性文件包括民法、刑法等非行政类法律规范，非行政类司法解释以及党的政策、军事机关文件等。如下图：

从内容上讲，广义的规范性文件属于一种规范，规范可分为行为规范和技术规范。行为规范包括法律规范、本课题研究的行政规范性文件以及包括行业规范、村规民约在内的各类规章制度等。技术规范

主要包括标准化法所规范的工业产品标准、工程建设标准、环境保护标准、专业术语符号等标准规范。在目前各地备案审查的实践中，技术标准是否也作为备案审查的内容，一直存在不同看法。鉴于技术标准专业性强，法制机构对其具体标准审核有难度，目前，本市尚未将行政机关制定的技术标准纳入规范性文件的备案审查范围。具体见下图：

结合各地的定义，以及本市开展规范性文件备案审查工作的实践，我们认为行政规范性文件应当作如下定义：行政规范性文件是指行政主体为了有效实施行政管理，依据法定职权或者法律、法规、规章的授权而制定的涉及公民、法人或者其他组织权利、义务，具有普遍约束力，可以反复适用的文件。

（二）规范性文件的法律特征

根据规范性文件上述基本定义，可以发现规范性文件具有以下几个主要特征：

1、行政性。具体体现为：规范性文件的制定主体是行政主体，包括法定行政机关、授权的行政机关和授权管理公共事务的组织；调