完善我国董事忠实义务制度的立法建议

完善我国董事忠实义务制度的立法建议

【摘要】本文阐述了董事忠实义务的根据、董事的法律地位、忠实义务的体现,董事忠实义务与注意义务的与区别,针对公司制度存在的问题,在评价国外相关立法的基础上,提出了完善我国立法中董事忠实义务规定的建议。

《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)和其他相关法律法规中董事违反忠实义务的规定过于简单,分析国外相关理论与制度以评价现行立法,提出完善我国董事忠实义务制度的立法建议具有重要现实意义。

一、董事忠实义务的一般界定

(一)董事忠实义务的根据与体现

忠实义务,又称信义义务,指董事管理经营公司业务时,毫无保留地代表全体股东为公司最大利益努力工作,自导利益与公司整体利益发生冲突时,后者优先。它源于作为受信人的董事与作为受益人的公司之间的信任关系。公司由董事控制,是董事决策公司应采取的行动。就关于公司而作出的任何行为而言,董事处在如同受托人一般的信义地位。依诚实信用原则,公司对董事在法律或事实上产生信任,有所信赖;董事因接受公司信任而负有诚信、忠实、谨慎与勤勉等义务。公司对董事个人素质与品德等充分信任,董事在此关系中具有极强人身性。从权利义务一致看,法律及公司章程授予董事充分权力,董事应基于信任在法律上承担忠实义务。这主要包括:(1)在法律和社会道德允许范围内,遵守公司章程,董事为正当目的诚信行使职权,努力实现公司利益最大化;(2)尽力避免董事个人利益(含与其有利害关系的第三人的利益)与公司利益发生冲突,若两者冲突,后者优先。了解忠实义务,须明确公司与董事的法律关系。

英美法认为,公司与董事是代理关系、信义关系,董事是公司代理人,所有代理的一般规则都适用于董事与公司,例如董事不得谋取秘密利润。董事如受托人、代理人一般,与公司存在信义关系。此关系包括董事作为代理人代表公司签订合同的活动,并涵盖公司全部活动。它不同于信托关系:(1)受托人是被托管财产所有人;董事不因信义关系而为公司拥有财产,因公司才是财产所有人。(2)受托人职责常由遗嘱、协议等文件限定;董事职责难以被精确限定。(3)受托人须谨慎管理受托财产并尽量避免风险;董事为公司最大利益的经营行为必然具有风险。此代理关系包括公司与董事的内、外部关系。大陆法认为公司与董事的内部关系实际上是委任关系,外部关系是代表关系,大都承认经营董事有代表公司的权力。英美法在逐渐废除“越权原则”时,实际上承认此点。

我国董事与公司应是委任关系。股东选任董事的行为与作为被选任人的董事的承诺表示(通过公司与董事签订的服务合同)构成公司与董事的委任关系。董事长与一般代理人存在法律人格、行为范围、行为性质等诸多不同,董事长享有权力更多地是基于其特殊职位。我国立法更接近于大陆法,委任说更能与相关法律法规衔接。两大法系的学说无本质区别,殊途同归,均要求董事基于公司信任而承担义务。市场竞争要求公司尤其股份有限公司经营管理权高度集中:对内,董事享有业务执行权与经营决策权,领导管理公司;对外,董事享有公司代表权,追求利益最大化,法律后果由公司承担。因此,董事负有以下忠实义务:竞业禁止义务;禁止滥用公司财产的义务;不得从事动机不纯的公司行为的义务;不得收受贿赂及其他非法收入的义务;禁止泄露公司秘密的义务等。

(二)董事忠实义务与注意义务辨析

两大法系学说得出的董事所负义务的结论基本相同,即忠实义务与注意义务。日本等国对忠实义务与注意义务的关系颇有争议,难点在于易将两者混淆。

注意义务,即董事应诚信地履行对公司的职责,尽到普通人在类似情况和地位下谨慎的合理注意义务,为实现公司最大利益努力工作。主要包括:(1)董事不被要求在执行职责时显示比具有同样知识和经验的人被合理预计的水平更高的技能;(2)董事对仅在判断上的错误免责;(3)董事不被要求对公司事务尽连续不断的注意,或参加全部(董事)会议,尽管在任何他合理地能够参加的场合,他应参加会议;(4)对所有可合适地交由其他职员的职责,董事在无进行怀疑的根据时,相信该职员诚实履行职责。国外明确规定注意义务,《公司法》缺乏相应规定。

忠实义务与注意义务相互,相互区别。两者均属信义义务,其结合利于促使董事为公司利益最大化努力工作,注意义务中豁免董事责任的规定确保董事不过分保守,适当从事风险项目,适应竞争需要。而明确其区别利于把握不同的立法标准和尺度:(1)前者对董事的要求严于后者。这由前者涉及董事及相关人利益的特点所决定。如前者要求董事对任何涉及其自身利益的交易予以充分披露,并经非利害关系股东或董事批准,否则负证明交易公正性的义务。(2)前者的标准往往是一致的;后者是主观的标准,取决于董事的能力与知识。(3)内容上前者要求董事在自身利益与公司利益发生冲突时选择后者;后者要求董事尽到充分的善良管理人义务。(4)前者无豁免董事责任的规定;后者为鼓励董事进行合理风险运作,规定董事对判断上的错误免责。(5)违反前者,可能承担赔偿公司损失或被没收所得的责任;违反后者只承担赔偿公司损失的责任。还有学者认为两者在举证责任、发展趋势、义务指向等方面有所不同。

二、我国董事忠实义务立法评价

《公司法》第59条规定忠实义务内涵与外延,第63条、第211到215

条规定违反忠实义务的法律责任。其他法律,如《到境外上市公司章程必备条款》仅适用于大陆股票到香港上市的公司,规定较零散,制定机关不一。

(一)关于董事忠实义务的积极性规定

完善忠实义务制度,须同时设置积极性、消极性规定,以“双管齐下”,正面指导与反面督促结合,最大程度保护公司利益。我国无明确完善的忠实义务积极性规定,这加大公司、股东监督董事的难度。积极性规定应包括:(1)积极稳妥决策,指导公司,有效监督最高管理层,准确及时向股东通报、解释公司重要行动,公开法定报告及帐目以及执行董事会利于公司最大利益的决策等;(2)对自我交易中董事的利害关系的披露义务、涉及董事利害关系的表决中董事的回避义务、董事向股东公开自我交易等一切涉及董事等高级职员利益的公司经营活动的相关帐目、公开其与公司所签订的服务合同的义务等。

(二)关于董事忠实义务的消极性规定

第一,忠实义务范围窄。如《公司法》第61条第2款规定的自我交易的范围仅限于董事与经理,未包括“相关人”,董事虽不与公司签订合同,但董事配偶等与公司交易亦可能损害公司利益。

又如,未明确规定竞业禁止后契约义务。《合同法》第92条仅原则性地确立了后契约义务。《劳动法》第22条亦是任意性规定,缺乏保护力度,仅有上市公司的规定涉及此义务。

再如,滥用公司财产的规定较粗疏。《公司法》第57条第2款仅列举性规定董事收受非法收入,挪用公司资产等常见形态,对其他滥用公司财产行为缺乏明确规定。同时对篡夺公司机会的行为未明确加以规制。

第二,对违反自我交易制度的法律后果缺乏规定。除《公司法》第63条、第123条第2款外,立法未规定违反自我交易制度的合同与交易的法律效力。实践中,尤其如善意第三人持有以公司为付款人的本票,而本票的发票行为未经公司批准,而由利害关系董事所为等棘手情况的发生,极可能损害善意第三人利益,影响市场运转。

第三,其他缺陷。自我交易制度中,《公司法》第61条规定自我交易“经股东会同意”者有效,其含义模糊,未规定利害关系董事的回避等问题。董事会股东会常被利害关系董事(如大股东)所控制,自我交易既使损害公司利益也可能因控制的存在而被不公正地通过。自我交易的例外规定亦不够科学,《公司法》第61条规定的范围难以适应市场经济发展的需要,因为市场竞争要求公司迅速决策,而股东会并非经常召开,若自我交易均需股东会批准,可能丧失商机,甚至与自我交易制度的目的(实现公司利益最大化)相悖。《公司法》除第111条规定股份有限公司股东享有诉权外,未规定有限责任公司股东诉权。该规定的起诉对象