分期付款买卖中出卖人行使取回权之际对于买受人利益之保护
论所有权保留的分期付款买卖中出卖人的权利
论所有权保留的分期付款买卖中出卖人的权利作为买卖合同的当事人，出卖人的主要义务包括交付标的物、移转标的物所有权、瑕疵担保责任等，同时享有取回权、保留所有权、请求买受人按约定支付价款的权利、当标的物被损害时的赔偿请求权、再出卖权等。
出卖人的取回权出卖人的取回权是指出卖人享有的在买受人未完成约定条件或出现法定情形时，从买受人处取回标的物的权利。
我国法律目前未规定出卖人的取回权。
当所有权保留的标的物由于买受人擅自处分行为为第三人所得时，出卖人可否行使取回权应取决于所有权保留是否登记。
如所有权保留已登记，出卖人可追及取回标的物；如其未经登记且第三人为善意则出卖人因第三人善意取得标的物所有权而不得取回标的物。
但依照物的担保的代位性理论，他可取得买受人处分所得之收益或买受人对第三人的价金债权，如果收益为金钱且已被消费或与其他金钱混合，则出卖人因标的物灭失或不特定而丧失取回权，其担保利益也同时消灭，出卖人仅得依买卖合同请求买受人偿付出卖物价金。
当然，上述规则只就登记对抗主义财产而言，对登记生效主义的财产来说，则不存在什么问题。
取回权制度是保障出卖人利益的重要手段。
但鉴于取回权的行使对当事人意义重大，原则上应当规定买受人违反约定条件或出现法定情形时，出卖人即可取回标的物，但在立法上应严格规定行使条件。
只有当不行使可能会损害出卖人的利益的情况下才能行使，如买受人破产时，买受人的故意损坏标的物或多次迟延交付价款时等情况。
至于其他情势，则应优先考虑其他救济措施，如行使所有权的物上请求权来保全出卖物或请求损害赔偿。
关于出卖人行使取回权取回标的物后，买卖合同是否因此解除的问题，本文认为，出卖人行使取回权是实现其担保权的手段，依民法一般理论，担保权的实行并不导致被担保的合同的解除。
因此，买卖合同作为所有权保留担保的主合同，并不因出卖人行使其取回权而解除。
在出卖人以和平方式或司法途径取回标的物后，在一定期限内（出卖人未定期限时依法定期限）买受人可通过履行合同并负担出卖人占有出卖物之费用而回赎标的物，逾期不回赎的，出卖人可以依买受人之请求出卖或自行在法定期限内将标的物拍卖，拍卖所得价款扣除买受人所欠价金及其逾期利息、取回权实现之费用、违约金、损害赔偿金后，如有剩余，出卖人应将其返还买受人，如有不足，仍可向买受人请求清偿。
分期付款买卖合同纠纷
分期付款买卖合同纠纷分期付款买卖合同，是指买受人将其应当交付的合同总价款，按照一定的期限分批支付给出卖人的买卖合同。
(一)分期付款买卖合同标的物的交付标准从我国《合同法》第167条的规定来看，分期付款买卖合同的标的物既包括动产，也包括不动产。
对于分期付款买卖合同标的物的交付形式，与一般买卖合同确实定方式相同。
而对于分期付款买卖合同标的物的交付时间，《合同法》没有作出明确的规定，在通常情况下，出卖人应于买受人交付第一次价款的同时将标的物交付给买受人。
对此，结合我国《合同法》关于分期付款买卖合同规定的精神来看，出卖人也应于买受人交付第一次价款的同时交付标的物。
除非当事人有特别约定。
(二)分期付款买卖合同标的物所有权的转移确定标准依《民法通那么》第72条的规定，按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
《合同法》第133条那么规定，标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
对于分期付款买卖合同标的物的所有权应从何时起转移，在实践中还有不同的观点：一种观点认为，在分期付款买卖合同中，标的物的所有权的转移首先应从当事人的约定，当事人没有约定的，应从价款全部支付完毕时转移。
第二种观点认为，分期付款买卖合同成立后，出卖人应按合同规定将标的物交付给买受人直接占有，但并不必须转移标的物的所有权，标的物的所有权是否转移，由双方自行协商。
第三种观点认为，分期付款买卖不影响标的物所有权的转移，买受人取得标的物时即取得其所有权。
第四种观点认为，在分期付款买卖合同中，除法律或者合同另有约定外，出卖标的物所有权自出卖人交付时起转移给买受人。
第五种观点那么认为，无论分期付款买卖合同有无所有权保存的约定，应推定标的物的所有权于付清全部价款同时转移给买受人。
结合我国《合同法》、《民法通那么》以及其他法律、行政法规的规定，对分期付款买卖合同标的物转移的时间确定，可以按以下原那么处理：1.法律对所有权的转移有明确规定的，应当按法律的规定认定标的物所有权的转移时间，如法律规定不动产所有权自登记之日起转移，所以商品房分期付款买卖合同中的标的物，即房产的所有权应自办理房产所有权登记之时转移。
民法典解释与适用中的十个问题
第34卷第1期温州大学学报（社 会 科 学 版）2021年1月V ol. 34 No. 1 Journal of Wenzhou University (Social Science Edition) Jan. 2021 社会治理与社会法研究专题• 主持人语专题内的论文聚焦《中华人民共和国民法典》，并以习近平法治思想为指导，立足我国国情和实际，研究《中华人民共和国民法典》解释与适用中的重大问题，为有效实施民法典、发展我国民事法律制度提供理论支撑。
《中华人民共和国民法典》于2020年5月28日由第十三届全国人民代表大会第三次会议通过，自2021年1月1日起施行，是生活的“教科书”、法治的“教科书”、文明的“教科书”。
《民法典解释与适用中的十个问题》是根据梁慧星2020年11月17日在温州大学法学院的讲座整理而成的，该文对《中华人民共和国民法典》中的一些新出规定、存在重要修改的规定进行了解读，涉及“超级优先权”、强制缔约、债权转让的对外效力、无权处分合同的效力、借款利息、保理合同、精神损害赔偿、遗产管理人、公平责任、情势变更十个方面，对理论界和实务界具有一定的参考价值。
刘奇英的《民法典精神损害赔偿条款对著作人格权的适用研究》认为，第1183条第1款确立了侵害自然人人身权益的精神损害赔偿制度，同时成为精神损害赔偿制度的一般条款，这为精神损害赔偿条款适用于著作人格权提供了解释空间和适用余地。
该文对《中华人民共和国民法典》与民事特别法的衔接研究具有重要的借鉴价值。
【主持人简介】梁慧星，著名民法学家，中国社会科学院学部委员、法学研究所研究员，博士生导师，国家人事部“有突出贡献中青年专家”，享受国务院政府特殊津贴专家，第四届、第五届国务院学位委员会委员，中国人民政治协商会议第十届全国委员会委员，2014年起受聘北京理工大学珠海学院并担任其民商法律学院荣誉院长。
民法典解释与适用中的十个问题梁慧星(中国社会科学院法学研究所，北京100720)摘要：《中华人民共和国民法典》第416条并非“超级优先权”，而是针对大型机动车分期付款买卖价款而设置的特别动产抵押；第494条规定的强制缔约主要解决紧急情势下的抢险救灾等依据指令性计划签订合同的问题，是中国特色社会主义民法的重要体现；第545条第2款是对债权转让限制的反限制，对非金钱债权采取了不能对抗善意第三人的办法，对金钱债权则尽量使当事人不去限制它，以发挥货币的流通功能；《中华人民共和国民法典》删除无权处分的规定不甚妥当，无权处分的规定无法用第597条来代替；第680条关于禁止高利放贷的规定很有必要，但只是原则性的规定，其具体化操作需留给法院的司法解释或者行政法规去完成；保理合同是融债权转让、委托、借款、担保于一体的复合性合同，面对这类纠纷法院应按照各自的性质分别处理；第996条和第1183条第2款均为新出规定，其中的人身意义必须是特定物本身所固有而非权利人主观赋予；遗产管理人能发挥管理遗产、分配遗产等功能，还可以在没有继承人的情况下成为适格被告；第1186条抹杀了公平责任的授权条款功能，但法律又没有与之相匹配的具体规定，这就使这个制度失去了它的价值；第533条划清了情收稿日期：2020-11-30作者简介：梁慧星(1944―)，男，四川青神人，教授，硕士，研究方向：民商法学2温州大学学报（社会科学版）(2021)第34卷第1期 势变更与不可抗力的界线，前者的发生以变更为原则，以裁决解除为例外，后者是免责或减责的法定事由。
分期付款买卖中出卖人行使取回权之际对于买受人利益之保护
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题分期付款买卖中出卖人行使取回权之际对于买受人利益之保护翟云岭大连海事大学法学院教授关键词: 出卖人/取回权/买受人/保护内容提要: 对于取回权性质,即由取回权之行使而发生之法律效果,应当分别情况认定。
对买受人利益之保护得通过赋予买受人回赎权、再出卖请求权以及添附制度对于出卖人取回权之合理限制途经实现之。
对于我国台湾地区与美国的不同处置方案,认同如下观点:台湾《动产担保交易法》之规定更为优越。
一、取回权之适用与立法例所有权保留中的取回权,是指在标的物所有权移转于买受人之前,出卖人享有的在买受人未完成约定条件或出现其他法定情形致损害出卖人之利益时,自占有标的物之买受人处取回标的物的权利。
盖出卖人借保留所有权以担保其债权,故标的物价值或状态之保持与维护,对于出卖人之利益,所关至巨。
买受人之行为足致损害时,则法律不能无救济之道,此出卖人取回标的物制度之所由设 [1]。
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题由于取回权之行使亦将影响到买受人之利益,故为防止出卖人滥用取回权,应当为取回权之行使设定限制条件,并以立法形式予以明确认定:只有在买受人之行为妨害或可能妨害出卖人担保利益实现时,出卖人方得行使取回权。
具体而言,借鉴外国或地区立法例,其条件应当设定为,买受人不按约定支付价金;不履行其他特定义务;未经出卖人同意,擅自转让标的物或于其上设定负担,并害及出卖人利益;恶意损毁标的物,造成标的物价值减损;当事人约定的其他条件未满足。
取回权制度于各国(地区) 立法例中,通常有两种情形:其一,于法律中予以明确规定。
如1911 年实施的美国《统一附条件买卖法》第25 条规定,“买受人届期未偿付价款,或不履行其取得物品财产权应履行的条件,或违反其经明示如有违反即得由出卖人取回标的物的承诺时,出卖人得依和平方法或经司法途径,取回附条件买卖的物品。
”除本条之外,关于取回权制度的其他条款占了整个38 条之买卖法的1/ 3 。
分期付款买卖中出卖人行使取回权之际对于买受人利益之保护(一)
分期付款买卖中出卖人行使取回权之际对于买受人利益之保护(一) 关键词:出卖人/取回权/买受人/保护内容提要:对于取回权性质,即由取回权之行使而发生之法律效果,应当分别情况认定。
对买受人利益之保护得通过赋予买受人回赎权、再出卖请求权以及添附制度对于出卖人取回权之合理限制途经实现之。
对于我国台湾地区与美国的不同处置方案,认同如下观点:台湾《动产担保交易法》之规定更为优越。
Abstract:Natureofrecallright,thatis,thelegaleffectoriginatedfromtheexertin gofrecallright,shouldbeidentifiedseperatly.Theprotectionofthebenefitofthe buyercanberealizedbyendowingthereasonablepurviewoftheredemption,cl aimforreselland,accession,tothebuyer.Regardingtothedifferentdisposalsche mebetweenTaiwanprovinceofChinaandAmerica,theauthoragreeswiththevi ewasfollowed,that:theregulationofActofSecuredTransactionsforMovablePr operty（Taiwan）ismorepreponderant.Keywords:seller；recallright；buyer；protection一、取回权之适用与立法例所有权保留中的取回权,是指在标的物所有权移转于买受人之前,出卖人享有的在买受人未完成约定条件或出现其他法定情形致损害出卖人之利益时,自占有标的物之买受人处取回标的物的权利。
盖出卖人借保留所有权以担保其债权,故标的物价值或状态之保持与维护,对于出卖人之利益,所关至巨。
买卖合同：分期付款买卖合同中所有权保留条款
买卖合同：分期付款买卖合同中所有权保留条款历史进入了市场经济繁荣时代，市场经济是信用经济，信用经济极大地促进的交易的活跃，经济的繁荣，人们在经济交往中讲求诚信，社会提倡诚信。
然而，诚信的背后是风险，信用经济的本质特征在于交易双方的利益实现存在着时间差。
这就意味着后实现利益的一方承载着一定的交易风险。
作为信用供与方式之一的分期付款买卖，就是在买受人尚未支付全部价款的情况下，出卖人已将标的物的所有权转移给了买受人。
由于出卖人须在商品出卖后的一定时期内才能收回全部价款，所以必须承担买受人因经济状况恶化(如破产)等原因而不能履行或者不愿履行支付价款义务的风险。
因此，为了有效避免或者防止这类风险的发生，出卖人常常选择在分期付款买卖合同中订立所有权保留条款。
所有权保留制度以物权的效力来担保债权的风险，在实践中确实起到了很好的效果。
但该项制度属于非典型性担保方式之一，在我国目前立法现状尚不完善，立法机关在草拟《中华人民共和国担保法》的过程中，因考虑到中国目前的信用欠缺，所有权保留制度在实际操作上尚有一定难度，故暂不对它作出规定，而留给学说继续研究，让司法裁判去建立调整规范。
从而形成法解释学上所称的明知漏洞。
本文以法律实务的角度，就起草分期付款买卖合同中设立所有权保留条款需注意的理论和实践问题提出一些拙见，仅供同行交流和实践操作借鉴之用。
一、所有权保留的概念及与其他传统担保制度之比较所有权保留，是指在买卖合同(尤其是分期付款买卖合同)中，买受人虽先占有、使用标的物，但在双方当事人约定的条件(通常是指价款的一部或全部清偿)成就前，出卖人仍保留标的物所有权，待条件成就后，再将所有权移转给买受人的制度。
担保方式有数种，哪一种最适合分期付款买卖呢?笔者认为是所有权保留制度。
这一结论并不意味着民法上的传统担保制度与分期付款买卖的结合断不可能。
因为从理论上讲，传统担保制度都可保障出卖人的价金债权之实现。
在实际分期付款买卖合同中，出卖人也可以根据对买受人信用风险的把握，选择单独适用所有权保留或者除设立所有权保留之外再选择保证担保或抵押担保或质押担保以增加责任人或责任财产来防范信用风险的发生。
国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟160
国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟160一、1. 根据所给材料回答问题。
材料一法律的生命力在于实施，法律的权威（江南博哥）也在于实施。
各级政府必须坚持在党的领导下、在法治轨道上开展工作，创新执法体制，完善执法程序，推进综合执法，严格执法责任，建立权责统一、权威高效的依法行政体制，加快建设职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信的法治政府。
(摘自《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》) 材料二新华网北京2018年2月24日电中共中央政治局2月23日下午，就全面推进依法治国进行第四次集体学习。
习近平指出，要加强宪法和法律实施，维护社会主义法制的统一、尊严、权威，形成人们不愿违法、不能违法、不敢违法的法治环境，做到有法必依、执法必严、违法必究。
行政机关是实施法律法规的重要主体，要带头严格执法，维护公共利益、人民权益和社会秩序。
执法者必须忠实于法律。
各级领导机关和领导干部要提高运用法治思维和法治方式的能力，努力以法治凝聚改革共识、规范发展行为、促进矛盾化解保障社会和谐。
要加强对执法活动的监督，坚决排除对执法活动的非法干预，坚决防止和克服地方保护主义和部门保护主义，坚决惩治腐败现象，做到有权必有责、用权受监督、违法必追究。
问题：根据以上材料，谈一谈在全司推进依法治国的过程中如何依法行政、合理行政。
正确答案：所谓依法行政是指行政机关待使行政权力，管理公共事务，必须有法律授权并遵守法律规定。
所谓合理行政是指行政机关在行政活动过程中行使自由裁量权时应当客观、适度，符合理性。
依法行政和合理行政是全面推进依法治国进程中对行政执法活动最基本的要求，是行政活动必须遵守的准则。
在全面推进依法治国的进程中推进依法行政，一方面要求一切行政活动都不得与法律相抵触，另一方面在涉及公民权利义务等事项方面，只有法律明确授权，行政机关才能实施相应的管理活动。
具体而言，政府应认真履行法定职责，无法律根据不得乱作为侵害人民利益。
分期付款所有权保留买卖合同效力分析
分期付款所有权保留买卖合同效力分析作者：何婷婷来源：《科学与财富》2018年第01期摘要：在我国的商业实践中，随着人们认识的深化、观念的解放，分期付款买卖已在一些消费领域出现，今后将会有更多的商家和消费者采用分期付款的买卖方式。
分期付款所有权保留买卖合同效力有对买受人的效力也有对出卖人的效力。
文章从各方面对于分期付款所有权保留买卖合同效力进行分析，并且例举案例辅助说明，希望为相关人员提供参考。
关键词：分期付款；所有权保留；买卖合同；效力引言分期付款买卖作为一种商品促销手段，是现代工商业发展的产物，它对于调和消费者的实际购买力和购买欲之间的矛盾，刺激消费者的购买欲望，促进市场繁荣具有显著的功效，是信用经济的主要表现形态之一，在发达国家已十分流行。
合同效力的概念往往在两个层面上使用，既可指法律对已成立的合同的评价，也可指合同在当事人之间产生的法律上的影响。
1分期付款销售合同的法律规制1.1合同的书面形式及其法定内容为促使交易双方在缔约时郑重行事，以避免和减少纠纷的发生，合同应规定为书面形式。
书面记载事项应包括标的物的时价、分期付款出售总价、付款期数和每期支付的金额、付款时间与方式等，对此做法定要求的目的在于明确消费者的义务，使其能够充分了解交易的条件与代价。
1.2保护消费者的合同解除权冷却期制度是基于消费者信用交易的特殊性而决定的，尤其是在房屋买卖中加以运用。
我国在分期付款买卖立法中也应规定在购买高价值耐用品时，消费者有权在一定的冷静思考期后，提出解除合同。
事实上这不仅是对消费者的保护，同时也有利于降低银行和销售者无法讨回债款的风险。
考虑到销售商的利益可能会因冷却期制度而受损害，对消费者行使该项权利应加上必要的限制，如卖主已经交付标的物或完成其服务，则消费者不得再以行使冷却期权利为由要求解除合同。
1.3法院管辖问题从国外的判例来看，大多是以合同约定卖主的本店、支店或其营业所所在地法院为管辖法院。
对于买主为被告的分期付款销售纠纷中，完全依卖主的指定法院为管辖法院，未免对买主不利。
《民法典》买卖合同风险负担规则探析
Advances in Social Sciences 社会科学前沿, 2023, 12(3), 1038-1045 Published Online March 2023 in Hans. https:///journal/ass https:///10.12677/ass.2023.123144《民法典》买卖合同风险负担规则探析卫倩茹华东政法大学法律学院，上海收稿日期：2022年11月22日；录用日期：2023年3月2日；发布日期：2023年3月9日摘要 《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第604条体现了“交付主义”作为买卖合同价金风险移转的原则，但除此之外《民法典》也规定了例外情形：虽交付但不发生风险移转、虽未交付但风险已移转的例外情形。
但其背后均体现“风险利益一致”的法理，可以说例外情形也是对“交付主义”的合理修正。
因此本文将从“风险利益一致”法理出发解释在《民法典》中规定的不同情境下买卖合同风险移转时点。
关键词风险负担，风险利益一致，交付主义Analysis of the Rules of Risk Burden of Sales Contract in the Civil CodeQianru WeiLaw School of East China University of Political Science and Law, Shanghai Received: Nov. 22nd , 2022; accepted: Mar. 2nd , 2023; published: Mar. 9th , 2023AbstractArticle 604 of the Civil Code of the People’s Republic of China (hereinafter referred to as the Civil Code) reflects the principle of “deliverance doctrine” as the risk transfer of the sale contract price, but in addition, the Civil Code also provides exceptional circumstances: delivery but no risk trans-fer, although not delivery but risk transfer. However, they all reflect the jurisprudence of “consis-tent risk and interest”. It can be said that the exception case is also a reasonable amendment to the “deliverability doctrine”. Therefore, this paper will explain the risk transfer time points of sales contracts under different situations stipulated in the Civil Code from the jurisprudence of “consis-tent risk and interest”.卫倩茹KeywordsRisk Bearing, Risk and Benefits Consistency, Principal of DeliveringCopyright © 2023 by author(s) and Hans Publishers Inc.This work is licensed under the Creative Commons Attribution International License (CC BY 4.0)./licenses/by/4.0/1. 物权风险与合同风险《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第604条规定了买卖合同价金风险移转的原则——“交付主义”，但并未明确风险的实质含义。
分期买卖合同取回权
分期买卖合同取回权随着市场经济快速发展，人们的购买需求日益增长，如何利用有限的资金，购买更多的商品，日益成为人们社会群众的问题，所有权保留制度越发受到人们的重视，《中华人民共和国合同法》第134条肯定了所有权保留制度，然而未明确该条款的适用范围，更多具有宣示性而缺乏操作性。
2012年，最高人民法院颁布了《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题解释》（以下简称《买卖合同司法解释》），该解释进一步的完善了所有权保留制度，首次明确认可了出卖人的取回权，但有关所有权保留买卖中取回权的行使条件、程序和限制等问题还不够明确，甚至与相关法律条文有所冲突，在司法适用过程中产生了困境，出卖人的取回权作为所有权保留制度核心内容，对买卖合同的履行与交易的完成具有重大影响，若这些问题得不到解决，必将在实践中引发更多的矛盾和冲突。
一、取回权的法律性质所谓取回权，是指在所有权保留的情形下，当买受人的违约行为损害到出卖人合法权益的情况下，出卖人享有取回标的物的权利。
出卖人通过所有权保留的方式将标的物让与买受人，由买受人在支付价款前先行占有标的物，导致出卖人与标的物相互分离，因为标的物被买受人占有和使用，出卖人只以保留标的物所有权的方式担保其余价款的实现，一旦买受人不按照约定支付价款，或不当使用、处分标的物，都会对出卖人造成极大的利益损失，出卖人取回权制度的设立价值就在于此。
关于取回权的性质，学说上观点重多，归纳起来主要存在以下几种观点：（一）解除权效力说。
此观点认为取回权的行使将导致买卖合同的解除，即“附条件买卖契约之失效，乃基于取回权之行使，故取回权之行使，亦生解除权之效力”①；（二）附法定期限解除说。
此观点是解除权效力说的衍生，认为取回权系附有法定期限的解除权出卖人在取回标的物时，合同尚未解除，待到买受人超过期限不行使回赎权的，买卖合同解除②；（三）恢复同时履行说。
此观点认为，当买受人迟延履行时，出卖人不主张解除合同而主张取回标的物的，其目的在于取消自己将标的物的占有先行转移给买受人的给付，以此来恢复同时履行之状态；（四）就物求偿说。
《民法典》视野下所有权保留交易的法律构成
《民法典》视野下所有权保留交易的法律构成作者：高圣平来源：《中州学刊》2020年第06期摘要：所有权保留交易中，在买受人履行支付价款或者其他义务之前，出卖人向买受人交付标的物的行为并不具有转移标的物所有权的法律意义。
在形式主义和功能主义相结合的立法态度之下，出卖人所保留的所有权被功能化为担保物权，但也保留了所有权的部分元素。
买受人不履行支付价款或者其他义务时，出卖人享有标的物的取回权，并可在回赎期后再次出卖标的物，就变价款优先受偿。
在出现所有权保留和其他权利相竞存的情形之下，以登记（取得对抗效力）的时间先后顺序来判断彼此之间的优先顺位;在基于所有权保留买卖合同交付标的物后10日内，所有权保留办理登记的，出卖人对标的物保留的所有权优先于标的物上的其他担保物权人受偿，但留置权人除外。
关键词：所有权保留;所有权担保;取回权;登记对抗;超优先顺位中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1003-0751（2020）06-0046-09一、问题的提出根植于传统大陆法的物权公示观念，在一定程度上限制了动产之上非移转占有型担保制度的发展。
在登记技术不发达的时代，动产物权变动的公示几乎等同于交付（占有），动产担保物权也就限定在了以占有为公示方法的动产质权。
19世纪的民法典编纂过程中，各国自然拒绝承认没有公示技术支撑的非移转占有型动产担保制度。
借助于所有权的强势效力，交易实践中不断出现以所有权为担保工具的金融创新产品，其中之一即所有权保留交易。
①在所有权保留交易中，买受人依买卖合同先占有、使用标的物，但在双方当事人约定的特定条件（通常是价款的部分或全部清偿）成就之前，出卖人仍然保留标的物的所有权，待条件成就后，再将所有权转移给买受人。
②在这里，出卖人以其保留的所有权获得充分的保护，买受人在价款未获（足额）清偿的情况下获得对物的用益，其实质是出卖人以其保留的所有权为其价款债权或其他权利的实现提供担保，从而以制度设计的内在合理性为契机，一经运用，即发挥了巨大的信用供给功能;③为现代大陆法系国家和英美法系国家所明文规定④。
[全]法考-民法-主观题-核心考点汇总
![[全]法考-民法-主观题-核心考点汇总](https://img.taocdn.com/s3/m/60f940b7b8d528ea81c758f5f61fb7360b4c2bb7.png)
法考-民法-主观题-核心考点汇总民法一、保留所有权买卖《民法典》第642条第1款第1项的规定，在所有权保留买卖中，买受人未按约定支付价款，经催告后在合理期限内仍未支付，对出卖人造成损害的，出卖人享有取回权，可主张取回标的物。
但出卖人行使取回权在一定情况下受到限制。
根据《买卖合同解释》第36条的规定，买受人已经支付标的物总价值的75%以上的，出卖人不得取回标的物。
1、出卖人的取回权保留所有权买卖中，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，出卖人有权取回标的物，即请求买受人返还标的物：①未按约定支付价款的。
②未按约定完成特定条件的。
③将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分的。
注意：保留所有权买卖中出卖人的取回权，以其所保留的标的物所有权为依据，而并非以解除合同为依据。
2、出卖人取回权的限制①第三人善意取得标的物的所有权、质权。
②买受人已经支付标的物总价款的75%以上。
3、买受人的回赎权①买受人应当在回赎期间内回赎。
回赎期限的确定方式为：当事人有约定的，从其约定;当事人没有约定的，由出卖人指定回赎期间。
②买受人应当消除导致出卖人取回的事由。
4、出卖人的再卖权保留所有权买卖中，出卖人取回标的物后，买受人未在回赎期限内回赎标的物的，出卖人有权将标的物另行卖予他人，以所得价金受偿其在保留所有权买卖中未获清偿的债权。
①出卖人另行出卖标的物的，出卖所得价款依次扣除取回和保管费用、再交易费用、利息、未清偿的价金;②仍有剩余的，应返还原买受人；③如有不足的，出卖人有权要求原买受人清偿。
但原买受人有证据证明出卖人另行出卖的价格明显低于市场价格的除外。
【新】出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人（所有权保留登记制度）比如甲卖给乙一手机，约定为保留的所有权买卖，已经交付且二人进行了保留的所有权登记，之后乙把手机转卖给丙，丙不能主张善意取得手机所有权。
二、分期付款买卖《民法典》第634条：分期付款的买受人未支付到期价款的数额达到全部价款的五分之一，经催告后在合理期限内仍未支付到期价款的，出卖人可以请求买受人支付全部价款或者解除合同。
所有权保留买卖中出卖人取回权性质研究
在行使程序方面，大多数学者认为，出卖人取回权的行使应该通过诉讼方式 进行，而有些学者则认为也可以通过仲裁方式解决。此外，对于出卖人取回权的 法律后果，有些学者认为可能会导致买受人承担违约责任，而另一些学者则认为 可能会导致买卖合同解除。
在实践中，出卖人取回权的应用并不多见。但是，在一些案例中，出卖人取 回权确实发挥了重要作用。例如，在一个涉及所有权保留的融资租赁合同纠纷案 件中，由于承租人未按时支付租金，出租人行使了出卖人取回权，最终通过诉讼 方式将标的物收回，并追究了承租人的违约责任。
所有权保留买卖中出卖人取回 权性质研究
目录
01 一、相关法律规定
02
二、出卖人取回权的 性质
03 三、影响因素
04 四、案例分析
05 五、结论
06 参考内容
所有权保留买卖是一种常见的交易方式，在买卖双方约定的情况下，买方在 支付价款后，卖方仍保留对标的物的所有权，直至买方付清全部款项或满足一定 条件。这种交易方式在一定程度上可以保护卖方的利益，但同时也可能引发一些 法律问题。本次演示将重点探讨所有权保留买卖中出卖人取回权性质的相关问题， 以期为相关立法和司保留中的出卖人取回权是一项重要的法律制度。它可以保 护出卖人的利益，同时也可以对买受人起到一定的制约作用。然而，对于出卖人 取回权的构成要件、行使程序、法律后果等方面还需要进一步的研究和探讨。此 外，在实践中，出卖人取回权的运用并不多见，这可能与该制度在实际操作中存 在一定的难度和复杂性有关。
二、出卖人取回权的性质
从合同法和物权法角度来看，所有权保留买卖中出卖人取回权具有以下性质：
1、权利来源：出卖人取回权来源于买卖双方在合同中约定的所有权保留条 款。当买方未履行付款义务时，卖方有权依照合同约定取回标的物。
试析买受人期限利益丧失制度
试析买受人期限利益丧失制度所谓期限利益丧失，是指当买受人不按照约定按期支付价款时，就丧失了他在分期付款买卖中享有的期限利益，买受人支付剩余款的期限提前届至，出卖人有权要求买受人提前支付全部价款。
适用期限利益丧失条款的条件我国《合同法》第 167 条关于买受人丧失期限利益的条件规定的较为准确，即分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或解除合同。
适用这一规定需满足以下条件：1、买受人未支付到期价款的金额必须达到了全部价款的五分之一。
全部价款不是全部未支付价款，而是出卖人和买受人约定的全部价款，包括在标的物交付前已交付的价款。
2、法律设定这一限制性规定的目的是为了保护买受人的利益，所以如果当事人的约定是降低买受人的风险，对买受人更有利时，即使其约定与法律的这一规定不同，也应该是有效的。
如出卖人和买受人约定必须二次以上，达到全部价款的1/4出卖人才能解除合同，此时当事人之间的约定应认为是有效的。
买受人丧失期限利益的法律后果合同生效之后将在当事人之间产生法律约束力，当事人应按照合同的约定全面地、严格地履行合同义务，任何一方当事人因违反有效合同所规定的义务均应承担违约责任。
分期付款买卖中如果买受人不履行合同义务，连续两次未支付价款，并且未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一，此时买受人构成违约，须对出卖人承担违约责任。
但是此时合同仍然有效，只是合同的履行期限发生了变化，买受人丧失了期限利益，履行期限提前届至，出卖人可以要求买受人支付到期以及未到期的全部价款。
根据《合同法》第107条的规定，当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
因此，出卖人要求买受人支付全部价款的行为可以理解为出卖方要求买受人继续履行合同。
另外，根据《合同法》第111条的规定，买受人支付全部价款之后，如果出卖人能够证明买受人的违约行为给出卖人造成了损失，此时出卖人还可以要求买受人赔偿损失。
中华人民共和国合同法释义：第一百六十七条
第⼀百六⼗七条分期付款的买受⼈未⽀付到期价款的⾦额达到全部价款的五分之⼀的，出卖⼈可以要求买受⼈⽀付全部价款或者解除合同。
出卖⼈解除合同的，可以向买受⼈要求⽀付该标的物的使⽤费。
【释义】本条是对分期付款买卖的规定。
分期付款买卖，是指买受⼈将应付的总价款，在⼀定期间内分次向出卖⼈⽀付的买卖合同。
分期付款买卖也是⼀种特殊买卖，其根本特征在于买受⼈在接受标的物后不是⼀次性⽀付价款，⽽是将价款分成若⼲份，分不同⽇期⽀付。
分期付款买卖在某种意义上也属于⼀种赊购，但买受⼈在接受标的物之后，不是在⼀定期限内⼀次性地⽀付价款，⽽是在⼀定期限内分批次地⽀付。
分期付款买卖中，当事⼈双⽅可以⾃由约定付款的期限和次数，也可以约定买受⼈在接受标的物前先⽀付或者先分期⽀付若⼲价款，但在出卖⼈交付标的物后买受⼈⾄少应当再分两次向出卖⼈⽀付价款，否则就不属于分期付款的买卖。
分期付款买卖可于买卖标的物价⾦较⾼，买受⼈筹款⼀次⽀付有困难时适⽤。
由于价⾦是陆续⽀付，会使买受⼈在⼼理上、履⾏上不感有过重的负担，因此分期付款买卖能促进昂贵品的消费，如购买商品房、汽车多采⽤分期付款⽅式。
⼀、法律对分期付款出卖⼈避免风险的特别约定的限制 分期付款买卖使买受⼈未⽀付全部价⾦即取得买卖标的物，出卖⼈未得到全部价⾦即需移转买卖标的物，出卖⼈存在不能取得全部价⾦的风险。
因此，在分期付款买卖合同中出卖⼈为躲避风险，往往提出⼀些有利于⾃⼰的合同条款。
⼀般来说这也是合理的，也是合同⾃愿原则的体现。
然⽽，分期付款的买受⼈往往是弱者，其利益容易受到损害。
因此，法律为了防⽌出卖⼈提出的这些条款过于苛刻，就应当规定出⼀定的限制，以保证当事⼈双⽅利益的平衡。
出卖⼈在分期付款买卖中采取的躲避风险的各种措施中，最重要的就是解除合同或者请求⽀付全部价款的特约。
设定期限利益丧失约款，为保证及时收取价款，出卖⼈可以在合同中提出这样的条款，即买受⼈不按期⽀付价⾦，出卖⼈有权请求买受⼈⼀并⽀付未到期的价⾦。
所有权保留买卖中的取回权
初探所有权保留买卖中的出卖人取回权朱琳 121130928 1222班摘要：所有权保留是出卖人附条件转移所有权以期获得价金的手段，是一种特殊型的所有权担保。
出卖人的取回权是出卖人依所有权保留在买受人违约或违背善良管理人义务侵害出卖人债权时行使的取回标的物的权利，是一种可以约定行使条件的法定权利。
行使取回权不意味着解除合同，且需要受到善意取得制度、支付价款数额的限制。
为使取回权有效行使，可适当延伸所有权保留的范围、设计合理行使程序、参考构建登记对抗制度。
关键词：所有权保留取回权现代经济的核心是“信用”，出卖人因相信买受人有能力支付价款而转移标的物所有权于买受人，买受人因信赖出卖人有处分资格而期待获取标的物的所有权。
现代经济也讲求“效率”，在不妨碍出卖人获取价金的同时，有条件的允许买受人先行占有出卖物而为适当处分。
因此，所有权保留这一古老的交易模式得以存续并发展。
一、所有权保留（一）含义与种类《合同法》第133条规定：标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
该条实际确定了标的物所有权移转与标的物自身交付相分离，以“法律规定或者当事人另有约定”为所有权保留提供可能。
所有权保留指在转移财产所有权的商品交易中，根据法律的规定或者当事人的约定，财产所有人转移标的物的占有与对方当事人使其提前占有和使用标的物，但仍然保留对标的物的所有权，待对方当事人支付一部或全部价金或完成特定条件时，才转移该财产所有权的一种法律制度。
1简单的所有权保留指符合《合同法》第134条规定的情形（当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人）。
延长的所有权保留可分为相互独立的再转让所有权保留和继续进行的再转让所有权保留。
前者指在买受人将标的物转卖给第三人后，第三人清偿其对买受人的债权后即可获得标的物所有权；后者指第三人还需保证原出卖人的价金债权也获清偿后才能取得标的物所有权。
分期付款买卖合同中所有权保留条款
分期付款买卖合同中所有权保留条款历史进入了市场经济繁荣时代，市场经济是信用经济，信用经济极大地促进的交易的活跃，经济的繁荣，人们在经济交往中讲求诚信，社会提倡诚信。
然而，诚信的背后是风险，信用经济的本质特征在于交易双方的利益实现存在着时间差。
这就意味着后实现利益的一方承载着一定的交易风险。
作为信用供与方式之一的分期付款买卖，就是在买受人尚未支付全部价款的情况下，出卖人已将标的物的所有权转移给了买受人。
由于出卖人须在商品出卖后的一定时期内才能收回全部价款，所以必须承担买受人因经济状况恶化（如破产）等原因而不能履行或者不愿履行支付价款义务的风险。
因此，为了有效避免或者防止这类风险的发生，出卖人常常选择在分期付款买卖合同中订立所有权保留条款。
所有权保留制度以物权的效力来担保债权的风险，在实践中确实起到了很好的效果。
但该项制度属于非典型性担保方式之一，在我国目前立法现状尚不完善，立法机关在草拟《中华人民共和国担保法》的过程中，因考虑到中国目前的信用欠缺，所有权保留制度在实际操作上尚有一定难度，故暂不对它作出规定，而留给学说继续研究，让司法裁判去建立调整规范。
从而形成法解释学上所称的明知漏洞。
本文以法律实务的角度，就起草分期付款买卖合同中设立所有权保留条款需注意的理论和实践问题提出一些拙见，仅供同行交流和实践操作借鉴之用。
、所有权保留的概念及与其他传统担保制度之比较所有权保留，是指在买卖合同（尤其是分期付款买卖合同）中，买受人虽先占有、使用标的物，但在双方当事人约定的条件（通常是指价款的一部或全部清偿）成就前，出卖人仍保留标的物所有权，待条件成就后，再将所有权移转给买受人的制度。
担保方式有数种，哪一种最适合分期付款买卖呢？笔者认为是所有权保留制度。
这一结论并不意味着民法上的传统担保制度与分期付款买卖的结合断不可能。
因为从理论上讲，传统担保制度都可保障出卖人的价金债权之实现。
在实际分期付款买卖合同中，出卖人也可以根据对买受人信用风险的把握，选择单独适用所有权保留或者除设立所有权保留之外再选择保证担保或抵押担保或质押担保以增加责任人或责任财产来防范信用风险的发生。
保留所有权买卖交易过程中买受人的权利及保护
保留所有权买卖交易过程中买受人的权利及保护《合同法》第一百三十四条当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。
一、保留所有权买卖合同买受人的期待权例：出卖人把一辆汽车出卖给买受人，价款30万，约定买受人分10期支付价款，每期支付3万元，在买受人支付全部价款之前（所附条件），出卖人保留汽车的所有权。
上述例子中，所附条件成就前，出卖人为汽车所有权人。
但对买受人取得汽车所有权的期待予以相当程度之保护，买受人因受此保护而享有期待权（即将来有取得所有权可能性的权利，只要买受人不违约，该项权利受法律的保护）。
二、保留所有权买卖合同买受人的回赎权例子：出卖人把一辆汽车出卖给买受人，价款30万，约定买受人分10期支付价款，每期支付3万元，在买受人支付全部价款之前，出卖人保留汽车的所有权。
假设买受人按照约定支付了前6期价款，但未支付已经到期的第7期和第8期的价款，出卖人可以行使取回权，申请从买受人处取回该汽车。
1、回赎的内容出卖人行使取回权取回汽车后，买受人在回赎期内享有回赎权。
回赎的内容是：买受人仅须消除自己的违约行为即可取回汽车，消除违约行为后继续按照合同履行。
若买受人对汽车实施处分的，买受人只要能消除因此在汽车上产生的负担即可（即达成所附条件）。
买受人行使回赎权后，出卖人的取回权消灭，出卖人应将汽车返还给买受人。
2、回赎期买受人的回赎权仅存在于回赎期内。
回赎期的长度由出卖人买受人约定，未约定或不能约定的，由出卖人指定一个合理的期间。
3、出卖人方取回权的限制买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上的，出卖人主张取回汽车的，人民法院不予支持三、保留所有权买卖合同出卖人收回汽车后如何处置以及对买受人的保护当买受人无力支付合同约定的价款时，出卖人行使取回权从买受人处取回该汽车，且买受人未在回赎期间内回赎，出卖人可再卖出。
出卖人另行出卖标的物的，出卖所得价款依次扣除取回和保管费用、再交易费用、利息、未清偿的价金后仍有剩余的，应返还原买受人；如有不足，出卖人要求原买受人清偿的，人民法院应予支持，但原买受人有证据证明出卖人另行出卖的价格明显低于市场价格的除外。
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分期付款买卖中出卖人行使取回权之际对于买受人利益之保护关键词: 出卖人/取回权/买受人/保护;内容提要: 对于取回权性质,即由取回权之行使而发生之法律效果,应当分别情况认定。
对买受人利益之保护得通过赋予买受人回赎权、再出卖请求权以及添附制度对于出卖人取回权之合理限制途经实现之。
对于我国台湾地区与美国的不同处置方案,认同如下观点:台湾《动产担保交易法》之规定更为优越。
;Abstract :Nature of recall right , that is , the legal effect originated from the exerting of recall right , should be identified seperatly. Theprotection of the benefit of the buyer can be realized by endowing the reasonable purview of the redemption , claim forresell and , accession , to the buyer. Regarding to the different disposal scheme between Taiwan province of China andAmerica , the author agrees with the view as followed , that : the regulation of Act of Secured Transactions f or MovableProperty （Taiwan）is more preponderant .Key words :seller ；recall right ；buyer ；protection;一、取回权之适用与立法例所有权保留中的取回权,是指在标的物所有权移转于买受人之前,出卖人享有的在买受人未完成约定条件或出现其他法定情形致损害出卖人之利益时,自占有标的物之买受人处取回标的物的权利。
盖出卖人借保留所有权以担保其债权,故标的物价值或状态之保持与维护,对于出卖人之利益,所关至巨。
买受人之行为足致损害时,则法律不能无救济之道,此出卖人取回标的物制度之所由设[1]。
由于取回权之行使亦将影响到买受人之利益,故为防止出卖人滥用取回权,应当为取回权之行使设定限制条件,并以立法形式予以明确认定:只有在买受人之行为妨害或可能妨害出卖人担保利益实现时,出卖人方得行使取回权。
具体而言,借鉴外国或地区立法例,其条件应当设定为,买受人不按约定支付价金；不履行其他特定义务；未经出卖人同意,擅自转让标的物或于其上设定负担,并害及出卖人利益；恶意损毁标的物,造成标的物价值减损；当事人约定的其他条件未满足。
;取回权制度于各国（地区）立法例中,通常有两种情形:其一,于法律中予以明确规定。
如1911 年实施的美国《统一附条件买卖法》第25 条规定,“买受人届期未偿付价款,或不履行其取得物品财产权应履行的条件,或违反其经明示如有违反即得由出卖人取回标的物的承诺时,出卖人得依和平方法或经司法途径,取回附条件买卖的物品。
”除本条之外,关于取回权制度的其他条款占了整个38 条之买卖法的1/ 3 。
1952 年,取代该法之《统一商法典》（UCC）第9 - 503 条规定“, 除非另有协议,受担保方有权在发生违约后占有标的物。
”而台湾之《动产担保交易法》对取回权之规定更为详尽。
该法第28 条第1 项规定,“标的物所有权移转于买受人前,有下列情形之一,致妨害出卖人之权益者,出卖人得取回占有标的物:其一,不依约定偿还价款者；其二,不依约定完成特定条件者；其三,将标的物出卖、出质或为其他处分者。
”其二,法无明文规定,但学说与判例予以认可。
如《德国民法典》虽未对取回权予以明文规定,但是学说与判例均认为,基于保留所有权之本质及其担保债权之功能,买受人不依约定履行义务,清偿不能或其行为违反契约,尤其因不当使用标的物,致危害出卖人之担保利益时,出卖人仍得取回标的物[2]。
;我国大陆法律现尚未对取回权予以规定,但亦应借鉴已有规定予以适用。
;二、取回权法律性质之确定;（一）学说分歧;关于取回权之法律性质,学者主要提出了三种学说:第一种学说为解除权效力说。
此说为我国台湾学者林咏荣教授所倡导。
林教授在其著作《动产担保交易法新诠》中指出“, 契约当事人之一方迟延给付者,他方当事人得定相当期限,催告其履行,如于期限内仍不履行时,得解除其契约,此为第254 条所规定关于契约解除之原则。
附条件买卖契约,亦为契约之一种,本条之规定原可适用之,惟本法第28 条第1 项第1 款对于买受人不依约定偿还价款,亦即迟延给付者,已另定其行使物权与债权之方法,亦即取回标的物,并以之再行出卖,所订附条件买卖契约,因之而失其效力（参照本法第29 条）。
此项契约之失效,乃基于取回权之行使,故取回权之行使,亦生解除权之效力。
基此,德国分期付价行为法第 5 条,直以标的物之取回权,视为解除权而行使之也。
”[3]由王利明教授主持起草的中国《物权法草案》第44 条亦有类似规定,“保留所有权的动产所有人,将受让人给付的金额在扣除租金以及实际损失费后,如数交还受让人的,有权请求返还该动产。
”在对于该条“立法说明”中提出,保留所有权的动产所有人,仍应保留解除合同的权利[4]。
;第二种学说为附法定期限解除契约说。
我国台湾学者黄静嘉先生于其著作《动产担保交易法》一书中论称,取回系附有法定期限之解除契约,出卖人于行使取回权取回买卖之标的物时,买卖契约尚未解除。
但若回赎期间已过,买受人未为回赎时,得认定契约解除。
买受人不待回赎期间经过,即为再出卖之请求,或因有急迫情事,出卖人不待买受人回赎,径行为再出卖者,亦生同样效果。
解除契约后原则上双方当事人应负恢复原状之义务,出卖人取回标的物,其所受领之标的物应返还买受人,买受人对使用标的物之代价及所致损害应负赔偿责任。
惟因使用标的物之代价与损害赔偿,往往不易确定,故法律采用再出卖之方法以清算解约后双方之权利义务关系[5]。
;第三种学说为就物求偿说。
该说为王泽鉴教授提出,并为大陆学者广泛接受[6]。
该说认为,出卖人保留所有权之目的既在于保障价金债权,故出卖人基于保留之所有权,取回标的物者,其目的亦在于满足其未偿之价金债权。
再就整个取回权制度而言,其内容与强制执行,基本上无差异。
故《动产担保交易法》之取回类似于《强制执行法》之查封；买受人之回赎类似强制执行法之撤销查封；出卖程序类似《强制执行法》之拍卖程序。
故无论从保留所有权之功能及制度之内容以言,《动产担保交易法》关于附条件之出卖人取回标的物之规定, 系实现价金债权之程序, 应无疑义[7]。
;（二）学说评析;笔者以为,对于取回权性质之认定,应当确立如下理念:;1. 取回权与解除权之价值目标有异。
自保留所有权之功能而言,保留所有权系一种担保性所有权。
虽然从形式上观察,在买受人完全清偿价金之前,出卖人为所有权人,作为一种基于所有权之物上请求权,出卖人得以所有权人身份行使取回权,重新恢复其对于标的物之占有,但是应当意识到,出卖人取回标的物之目的在于保全价金债权,实现合同目的,取回标的物后,双方恢复至同时履行状态,使当事人重新回到原合同设定的交易秩序与轨道中来。
德国学界通说认为,除保留所有权买卖应适用分期付价行为法外,买卖契约依然存在,并未解除。
美国学者对于《统一附条件买卖法》采同样之解释。
依该法规定,取回及再出卖系实现契约,而非解除契约（Enforcement of contract ,notrescissionof it）。
取回权制度系实现契约之简易救济方法（A sunmaryremedy for the enforcement of the contract）[8]。
;而解除权则以消灭合同,使双方当事人的利益回到交易起点为目的。
合同解除后,依解除权人之请求,双方当事人互负恢复原状之义务。
此为学者批评解除权效力说之最主要理由。
;2. 合同解除与取回权行使条件不同。
鉴于合同解除对于合同“法锁力”、合同订立的目的、双方当事人的利益及社会整体利益均有较大影响,合同信守为基本原则,合同解除系一种例外,故应当对于合同解除予以严格限制。
就法定解除而言,根本性违约作为解除权发生之必备条件,在违约救济中居于重要地位,贯穿于法定解除原因之始终[9]。
此种对于合同解除之限定,不仅体现于对合同解除实质条件之严格要求,而且同时尚要求满足相当的形式要件。
如解除权人应当将合同解除之意思通知对方,方发生合同解除之效力。
;而取回权之行使条件较为宽松,其适用范围较为广泛。
它并不要求买受人必须达到严重违约之程度方得行使之。
附法定期限解除说认为出卖人取回标的物后,于一定期限内未再出卖的,即发生合同解除之效果,有悖于合同解除之程序与形式要求:无论大陆或是台湾地区法律,均规定解除权人发出解除合同之意思表示到达对方当事人,方发生合同解除之效果。
;3. 作为附停止条件之法律行为,在附所有权保留买卖合同中,只有当事人约定的条件成就方能发生所有权移转之效果。
而人为地拟制出卖人于标的物再出卖时,即视为出卖人放弃所有权,条件因而成就,买受人即取得所有权之推定,违背了当事人之约定,系对合同自由之干涉。
而且,如果认定出卖人已经取得所有权,则出卖人当然得丧失所有权,亦丧失了债权之担保。
但如此一来,出卖人凭借何种权利得以将标的物再出卖,又何以以标的物变价价金优先受偿[10]？故就物求偿说论证依据有如上之不足。
;笔者以为,对于取回权性质,即由取回权之行使而发生之法律效果,应当分别情况认定:;其一,从保护买受人利益角度考虑,拟借鉴德国《分期付款买卖法》第5 条之规定,如保留所有权买卖属分期付款者,得为解除合同。
“盖于分期付款买卖,出卖人原多索价金,买受人所以愿意支付高价金者,系由于清偿前,得先占有、使用标的物。
出卖人取回标的物后,买受人已无法使用,若必须支付全部价金,始能取得标的物所有权,衡诸情理,实有未妥,故法律明定,出卖人取回标的物者,视为解除契约,使当事人负返还受领给付之义务。
”[11]但是,若此分期付款买卖合同之价金与一般普通买卖之价金并无不同,则不能发生合同解除效果。
;其二,若出卖人与买受人于合同中约定的合同解除条件为,买受人行使取回权者得发生合同解除之效果,则出卖人行使取回权取回标的物,即发生合同解除之效果。
;其三,若出卖人行使取回权所依情形同时具备法定解除权行使条件者,则发生取回权与解除权竞合,得由出卖人选择确定行使权利类型。
若出卖人选择行使合同解除权,则其必须满足解除合同所需之形式要件与程序要求。