关于企业破产法中的别除权、取回权与抵销

企业破产法中的别除权、取回权与抵销权

姜建初郑州大学法学院教授

别除权、取回权与抵销权是我国企业破产法中规定的与破产债权相关的三种重要权利，明确它们的概念、内容与行使方式，对于保障企业破产法的正确实施、破产诉讼法顺利进行，具有重要的意义。

一、别除权

企业破产法第32条规定：“破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利。”该规定中所设定的权利，就是别除权。别除权将破产人特定的财产从破产财产中区别排除出来，授予债人就该财产变卖所得价款优先其他债权人受偿的权利。这种权利从本质上讲，并不是产法所创设的，而是由破产宣告前破产人特定财产上存在的担保效力沿袭而来。有财产担保的债权在民事强制执行中不受影响，仍可优先获得清偿。破产是强制执行程序的一种特殊形式，债务人的破产并不影响债务人的财产上担保的效力，所以，这种债权在破产程序中同样应享有优先权。所谓别除权，是针对这种民事权利在破产程序中运用的特点而起的名称。

别除权与破产诉讼中的其他权利相比，具有以下特征：

1. 别除权是针对破产人特定财产行使的权利。企业破产法第28条规定：已作为担保物的财产不属于破产财产。别除权是对破产人财产中不属于破产财产的财产行使，这一点区别于破产债权是对破产财产行使。别除权是对破产人的财产行使权利，这一点又区别于取回权是针对虽处于破产人占有管理之下，但不属其所有或国家授予其经营管理的财产行使权利。别除权的行使仅以担保物的价款为限，当债权数额超过担保物价款时，未受清偿的部分债权只能作为破产债权受偿。别除权的行使同样不得超越担保债权的范围，当担保物价款超过担保债额时，超过部分属于破产财产，不能用于清偿该债权人的其他债权，应归还清算组，供全体破产债权人分配。别除权行使的对象是被设立担保的特定物，如果在别除权行使之前，担保物灭失，别除权也就随之消灭，债权人的债权只能作为破产债权受偿。享有别除权的债权人放弃优先受偿的权利，其债权可作为破产债权受偿。如果财产担保是第三人为破产人的：债务所提供的，因担保物不属破产人所有，自然也就不产生破产法上的别除权，债权人依担

保效力向第三人行使权利，未受清偿的部分再作为破产债权向破产人求偿。担保的第三人代破产人清偿债务后，其清偿额作为破产债权向破产人求偿。

2. 别除权是对特定财产优先受偿的权利。别除权是一种优先受偿的权利，不同于破产债权仅具有公平受偿的权利。别除权的优先，不同于破产费用的优先拨付，更不同于破产债权中清偿顺序上的先后。破产费用与破产债权都是在破产财产的范围内清偿，而别除权则是在破产财产之外的担保物上优先受偿。因此，它不受破产财产多少的影响，即使破产财产不足以支付破产费用，破产程序终止，其债权也能得到实现。因为担保物不属于破产财产，不得用于支付破产费用。但是，别除权的优先受偿，只能对担保物变卖所得的或经法定程序作价后的价款行使，而不能将担保物直接据为已有，以免发生违法行为及债权与担保物价款不符等弊病。

3. 别除权的行使不受破产程序的限制。由于别除权是对不属于破产财产范围内的担保物行使受偿权利，与破产债权的公平清偿没有关联，互不影响，所以，别除权在行使时也就不受破产程序的限制，不像破产债权必须依破产程序才能行使。在破产宣告之后，别除权人就可以单独就担保物优先受偿，清算组或其他债权人不得阻止或妨碍其行使权利。但别除权人在行使优先受偿权时，也应通过清算组进行，因为清算组是破产人财产的唯一合法管理机关。应当指出的是，根据我国企业破产法的规定，在破产宣告前进行的和解整顿程序中，别除权的行使是受到限制的。因为和解整顿程序本是为了结债务人一个避免破产的机会，如果允许有财产担保的债权人针对担保的机器设备、产品、原料等行使别除权，加以变卖，整顿往往便不可能进行。所以，尽管别除权的行使在破产宣告之后是不受限制的，但在破产宣告前的和解整顿程序中却要受到一定的约束。这一点不同于一些其他国家破产法对别除权行使毫无限制的规定，这也是企业破产法作为适应社会主义有计划的商品经济发展和经济体制改革需要的促进法这一立法宗旨所决定的。

构成别除权的债的财产担保形式有以下两种：

1. 抵押权

抵押权是债务人或第三人以财产作为债务履行的担保，当债务人不履行债务时，债权人享有从抵押财产的价款中优先受偿的权利。民法通则第89条第2款中对此项权利作了明确规定。构成别除权的抵押枚，仅指债务人以自己财产作担保的情况，如是第三人以财产为债务人担保，则不构成别除权。

2. 留置权

民法通则第89条第4款对留置权作出规定：“按照合同约定一方占有对方的财产，对方不按照合同规定给付应付款项超过约定期限的，占有人有权留置该财产，依照法律的规定以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先得到偿还”。享有留置权的债权人，在债务人破产时，便享有别除权。构成别除权的担保的成立须于破产宣

告之前。但是，根据企业破产法第35条规定，在人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内，破产企业对原来没有财产担保的债权提供财产担保的，担保无效，并不能形成别除权。这一规定的目的在于防止债务人对个别债权人的偏袒性清偿。不过，如果财产担保是在法定无效期间之外早已约定的，只是在这一期间内实际履行的，担保则是有效的，别除权仍可成立。

二、取回权

企业破产法第29条规定：“破产企业内属于他人的财产，由该财产的权利人通过清算组取回”，这就是破产诉讼中的取回权。取回权也是基于民事法律规定产生的，破产财产的范围应以破产人的财产为限，将他人财产纳入破产财产中分配，是对该财产权利人的侵害。民法通则规定，权利人有权要求返还原物，破产法上的取回权即是依此产生的。所以，这一权利并非破产法所创设的，不过是因其在破产诉讼中行使的特点而称之为取回权。取回权与别除权虽然都是针对特定财产行使的权利，但财产的所有者却有所不同。取回权人是对自己的财产行使权利，所以在破产诉讼中一般没有什么损失的风险，不像别除权，可能出现担保物价款不足以清偿的情况。在司法实践中，取回权主要表现为权利人取回出租物、被保管物、寄售物等等。取回权在行使时应注意以下几点：

1. 在破产宣告后，方才构成取回权。破产宣告前，权利人要取回财产须依照民事法律进行。

2. 行使取回权取回财产，必须按照企业破产法的规定，通过清算组进行，不得擅自从破产企业中拿走财产。

3. 权利人在取回保管、留置在破产人处的财产时，应当向清算组履行相应的义务，在交付保管费、劳务费等之后，方得取回。

4。取回权的行使，只限于取回物。如原物在破产宣告前已被破产人卖出，就不能再要求取回价款，而只能以物价作为破产债权，通过破产程序要求清偿。原物的售出或灭失便使取回权消灭，转化为破产债权。例如委托寄售商店破产时，，所有人委托商店代为出售的财产如尚未售出，所有人可以行使取回权取回，如已经售出，所有人就只能作为破产债权人要求偿还了。

5. 取回权的行使不受破产程序的限制，得随时行使，这一点与别除权相同。但在和解整顿程序中，因债务人尚未被宣告破产，取回权未形成，权利人欲取回自己的财产，须依照民事法律的规定进行。在一些国家或地区的破产法中，对取回

权作有一般取回权与特殊取回权的区别规定。一般取回权即我们上面所谈的取回权，特殊取回权则是指出卖人取回权。特殊取回权是指在隔地买卖合同中，卖方已经发货，买方尚未收到，也未付清货款，这时买方被宣告破产，卖方便有权废止合同，取回在途中的货物。这一规定的目的是为了有效地保障卖方的权益。在买卖合同中，

标的物一般是在交付对方时才转移所有权，交付前所有权仍属卖方，所以，在破产人未收到货物时，卖方自然便有权取回在运输途中尚属自己所有的财产。在这种情况下，法律赋予卖方取回权，是因为买方尚未付清货款，而在破产宣告后，卖方末得到的贷款只能作为破产债权得到不完全的清偿，因此应当允许卖方在破产人收到货物之前有取回的权利，以免遭受损失。但是，如果破产管理人要求付清贷款，交付货物时，卖方便无权取回货物了，因为他的权利已经可以完全得到实现，取回权也就不复存在。特殊取回权与一般取回权的区别在于：前者的构成原因是特定的，仅限于隔地买卖关系，而后者的构成原因是不特定的，租借、保管、寄托等关系均可使其形成;另外，前者是在财产尚未被破产人占有时行使，后者是在财产已为破产人占有时行使。

特殊取回权的构成要件有三个：

1. 隔地买卖合同。特殊取回权的实质，是要保障在卖方发出货物至对方收到贷物这个时间差中，买方破产时卖方的合法权益，而这个时间差只存在于隔地买卖合同中。在同地买卖中，交货迅速，如买方破产，卖方可不交货，如果已经交货，也没有取回的余地。所以，特殊取回权只存在于隔地买卖之中。

2. 买方未付清货款。如果买方已经付清贷款，卖方权益没有损失，自然也不存在取回货物的权利。只有在买方未付清货款时，卖方才有取回权。这里的未付清贷款并不问清偿期限是否已到，因为无论清偿期限到否，买方的破产便使卖方不可能获得全部贷款，损害其合法权益。

3. 买方尚未收到货物。这是因为买方收到货物之后，所有权便转移到其手中，卖方就不可能再对已届破产人所有的财产行使取回权。取回权是以被取回的财产所有权属于取回人为前提存在的，所以，特殊取回权的行使必须是在买方收到货物之前。

在破产法中规定特殊取回权的国家，一般还对买方在破产之前已将货物按提单转卖给第三人时，取回权应如何行使作有规定，在此就不再详细介绍了。目前，我国企业破产法中没有特殊取回权的规定，今后在实施之中，应根据客观实际的需要，决定是否设立这一权利。

三、抵销权

企业破产法第33条规定：“债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵销。”这就是抵销权。根据这一权利，破产债权人在破产宣告时对破产人负有债务的，无论是否已到偿还期限，无论债务标的、给付种类是否相同，均可不依破产程序在破产清算前相互抵销。

抵销权原也是民法上的权利，但是，它在破产诉讼中的行使又有一定的特点。民法上的抵销权，要求相互抵销的债务必须均已到清偿期限，而且结付种类必须相同，履行劳务的债不能与履行金钱的债抵销。破产法中的抵

销权则无此限制，因为在破产程序中，未到期的债权一律视为到期，不同种类的债权也要一律折合为贷币形式方可加以清偿，债权债务没有履行期限与给付种类的区别，所以，均可加以抵销。另一方面，民法上的抵销权对债权债务成立的期间并无限制，无论何时成立的均可抵销。而破产法上的抵销权仅允许破产宣告前成立的债权债务关系抵销，有时间上的限制，目的在于保证权利的正确行使。

抵销权在破产法中的行使比在民法中的行使，对当事人具有更为重要的意义。在正常的民事活动中，当事人双方均有支付能力，抵销权只是为双方节省结算时间和费用。而在破产程序中如无抵销权，破产债权人对破产人享有的债权，因破产人无力清偿，只能从破产财产中得到不完全的偿还，但对破产人所负的债务，却必须一分不少完全清偿。相同的当事人之间，双方债权处于不平等的清偿地位，不仅使破产债权人的权益在清偿中受到损失，也有失公平。所以破产法便设立了抵销权的规定，以保障破产债权人的权益。

抵销权与别除权都是保证债权人优先受偿性质的权利，但从保护债权人利益的角度看，抵销权的作用更大一些。在行使别除权时，债权人可能因担保物的价款低于债权数额等原因，得不到完全的清偿，而在行使抵销权时，被抵销的债额可获得完全的清偿，没有损失风险。

由于抵销权对破产债权人具有重大利益，为保证权利正确运用，抵销权的行使应当具备一定的条件：

第一，破产债权人用于抵销的债权和债务均须在破产宣告前成立;

第二，必须由债权人主动向清算组提出，按一定程序行使 ;

第三，必须在破产清算分配终结之前行使。

为防止这一权利被当事人滥用，损害他人利益，许多国家的破产法对抵销权的行使规定有禁止条款。法律

规定禁止抵销的情况有以下几种：

1、破产人的债务人在破产宣告后对破产人取得债权的。这是因为这种债权本不属于破产债权，在破产程序中不能由破产财产获得清偿，所以自然更无以抵销方式优先清偿的权利。

2、在破产宣告后，破产债权人对破产财产负有债务的。因为破产宣告前的债务是对破产人形成的，破产宣告后的债务则是对破产财产形成的，两者主体实际上是不同的。破产财产是所有破产债权人的清偿保证，如果允许这种债务抵销，就会在破产债权人之间出现不公平清偿的现象，损害其他破产债权人的利益。例如，破产债权人在破产宣告后购买破产企业财产，负有债务，不付现款，却又不能完全获得清偿的破产债权来全额抵销，从中渔利，使其他破产债权人分得的财产减少。所以，法律规定，这种债务不得抵销。

3. 破产人的债务人在破产宣告后取得他人的破产债权，也是禁止抵销的。因为这种债权本身虽成立于产宣告之前，但对债务人来说，其取得却是在破产宣告之后。转手后禁止抵销，原因就在于转手过程中会发生双方通谋侵害其他破产债权人利益的行为。破产债权一般只能获得一定比例的清偿，其名义价值大大低于实际价值。但当它用于抵销债务时，却可获得全额清偿，这就使破产清偿与抵销清偿之间出现了一定的差额。如果允许破产人的债务人用破产宣告后取得的他人破产债权对债务抵销，那末势必会出观债务人低价收买破产债权抵消债务，非法谋利的现象。例如，甲对破产人负有一万元债务，乙对破产人享有一万元破产债权，根据破产人财产状况，乙的债权按破产程序至多可获得四成清偿，即四千元。这时，甲便向乙提出以六千元价款购买其一万元的破产债权，乙因此可多得二千元清偿，并可立即得到偿还，自然是乐得为之。甲用这一万元的债权去抵销自己必须完全清偿的一万元债务，也少支付了四千元，双方均可获利。这差额的六千元原是应在甲还渍后纳入破产财产，分配给全体破产债权人的，现在却被甲乙二人瓜分，显然是侵害了其他破产债权人的利益。所以，在这种情况下，法律禁止债务抵销。

4. 为了更好有效地防止第二和第三种非法谋利情况的发生，各国破产法还规定，在已知破产人停止支付或被提出破产申请时，破产债权入对破产人发生的债务，以及破产人的债务人取得的破产债权，也禁止抵销。理由与前面所谈的是相同的，但是，如果债权或债务的发生，是基于法定原因(如继承)或得知上述情况前的原因，则不在禁止抵销之列。这是为了在保障其他破产债权人利益的同时，也维护抵销权人的合法权益。

目前，我国企业破产法对抵销权的规定过于粗略，尤其是缺少禁止条款，不足以作为人们正确行使权利的行为规范，一旦付诸实施，必然会发生各种问题。因此，应借鉴参照各国破产法有益之经验，加以补充完善以确保其正确执行。

出处:商事法学

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