出卖人破产取回权解析
破产法第四章 债务人财产
破产无效行为制度与撤销权制度虽然都是为了保护债权人的整体利益， 纠正破产程序开始前的债务人加害行为，具有相同的功能，但作为不同 法律属性下的实体制度，二者在权利的性质与效力、行使权利的主体与 方式等方面存在一定区别:
1 产生的法学理论基础不同。如前所述，破产无效行为制度源于破产 法上破产程序启动效力的溯及主义，撤销权制度则源自不溯及主义。
膨胀主义是指破产财产不仅包括债务人在被宣告破产时所有的财产，而 且包括其在破产程序终结前所新取得的财产，破产财产的范围在破产宣 告后仍有所扩大膨胀。
英国、法国等国及我国台湾地区的破产法采用这一立法主义。如我国台 湾地区“破产法”第82条规定:“左列财产为破产财团:一、破产宣告时属 于破产人之一切财产，及将来行使之财产请求权。二、破产宣告后，破 产终结前，破产人所取得之财产。专属于破产人本身之权利及禁止扣押 之财产，不属于破产财团”。
(二)我国立法对债务人财产范围的规定
破产财产的构成范围涉及两个问题:第一是破产人在何期间拥有的财 产属于破产财产;第二是在破产人的财产中，哪些财产属于破产财产， 哪些财产不属于破产财产。
新破产法第30条规定，债务人财产包括破产申请受理时属于债务人 的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的 财产。据此，我国新破产法采取的是膨胀主义立法模式。
我国新破产法之取回权制度解析
关于一般取回权 的标 的物 的范 围， 根据最高人 民法 院《 关于审理 发运 ， 买受人 尚未收到货物且未付清全部价款时受到破产宣告， 而 出
取 出卖 人 取 回权 制 度 的 价 值 在 企 业 破 产 案 件 若干 问题 的规 定 》 ７ 条 和 第 ７ 第 １ ２条 规 定 ， 务 人基 于 卖 人 可 以解 除合 同 、 回 该 财 产 的权 利 。 债
另外 ， 从法理上分析 ， 债务人 占有的他人财产 既可 以务人不法 占有的他人财产 ，
中图分 类号 ： ２ ． Ｄ９ ２ ９ ２
取回权是破产法中特有 的概念 ， 意指在破产程序 中， 对于不属于 债务人的财产， 其权利人享有 的取回该财产 的权利 。 回权的权利人 取
称 新 破 产 法 ） ３ 条 规 定 ：人 民法 院 受 理 破产 申请 后 ， 务人 占有 的 第 ８ “ 债 不属于债务人的财产， 该财 产 的权 利 人 可 以 通过 管 理人 取 回 。但 是 ，
不法 占有他人财产 时， 在成立物上返还请求权 的同时， 还可 以形成不 当得利返还之债 ， 也就是说形成 了物权请求权与债权请求权 的竞合。 根据新《 破产 法》 ４ 条第 ３项的规定： 第 ｌ 法院受理破产 申请后发生的 因债 务人 不当得利所产生 的债务 ， 为共益债 务。 又根据第 ４ ３条 ， 共益
一
他人财产引起的是取 回权还是共益债权的关键， 是看债务人不法 占有 他 人财产 的时间。当债 务人无合法根据 占有他人财产 的事实发生在
、
取 回权的种 类
根据取回权成立的法律依据 不同， 以将取回权分为一般取回权 破产 申请受理前， 可 则按取回权 处理 ， 即权利人享有物权请求权 ； 发生在
释对 取 回权 的规 定 也有缺 陷， 对有 关财产 权利人 的保 护 不够充 分。 最 高法 院应 根据 新 法重新 颁布 司法 解释 ， 对现 行 司法解
《企业破产法司法解释(二)》解读__j.
《破产法司解二》解读四、细化了可撤销的提前清偿行为根据《企业破产法》第31条的规定，人民法院受理破产申请前1年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：……（4）对未到期的债务提前清偿的；……如果该债务在破产申请受理前已经到期的，原则上管理人无权撤销，但清偿行为发生在人民法院受理破产申请前6个月内，清偿时债务人已经不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的（破产原因），管理人仍有权撤销。
【案例】2012年3月20日，A公司向自然人王某借款200万元，约定借款期限为6个月，9月20日还清借款本息。
同年7月14日，A公司向王某提前清偿了该借款。
2012年10月10日，人民法院受理了债权人对A公司提出的破产申请。
经查，A公司于2011年年底即已具备破产原因。
【解析】王某的债权的确在破产申请受理前到期，但A公司向王某提前还款时已经发生破产原因，且提前清偿行为发生于法院受理破产申请前6个月以内，属于可撤销的个别清偿行为，管理人仍有权撤销。
五、明确了个别清偿中撤销权行使的限制和例外根据《企业破产法》第32条的规定，人民法院受理破产申请前6个月内，债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。
但个别清偿使债务人财产受益的除外。
《司法解释（二）》第14-16条规定了人民法院受理破产申请前6个月内，不得撤销的个别清偿行为：1．债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行的个别清偿，管理人请求撤销的，人民法院不予支持，但债务清偿时担保财产的价值低于债权额的除外。
2．债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人请求撤销的，人民法院不予支持，但债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外。
3．债务人对债权人进行的以下个别清偿，管理人请求撤销的，人民法院不予支持：（1）债务人为维系基本生产需要而支付水费、电费等的；（2）债务人支付劳动报酬、人身损害赔偿金的；（3）使债务人财产受益的其他个别清偿。
法律认定的特殊取回权是什么
法律认定的特殊取回权是什么你知道取回权吗?取回权分为一般取回权与特别取回权两种形式。
特别取回权通常是指出卖人取回权、行纪人取回权和代偿取回权。
下面由店铺为你详细介绍取回权的相关法律知识。
法律认定的特殊取回权1、在途货物的取回权。
依照现行破产法第三十九条之规定，法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物，因而，该条规定对于在途货物的取回权作了要件式的限制，基本内涵为：(1)须由出卖人已实际将标的物托或发出;(2)标的物处于在途状态，即出卖人已发出标的物，而买受人未收到标的物，处于一种控制与占有的“真空”状态，在途既包括处于运输状态，也包括暂处于承运人的保管状态;(3)买受人未支付全部价款;(4)发出时间为法院受理破产申请前，而收到时间应为受理之后。
但是，该条规定了一项除外条件，即管理人可以支付全部价款，要求交付货物，以合同的完全履行来对抗出卖人的取回权，以保障债务人财产利益的最大化。
与此相类似的规定还有如《合同法》308条规定，在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输，返还货物，变更到达地或者将货物交给其他收货人，也作了相当于取回权的规定。
2、保留所有权的买卖合同中的取回权。
对于保留所有权的买卖合同，由于依照《合同法》第134条之规定，当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人，因而，在买受人未付清全部价款的情况下，出卖人可依照合同约定依所有权得以行使取回权，但是现行破产法未对此明确进一步界定，在管理人同意支付剩余价款的情况下，也应允许管理人占有并取得标的物的所有权：一则有利于保障买卖合同设立目的和交易的安全性;二则可以防止部分出卖人借机损害债务人的利益，同时可保证破产财产效益的最大化。
3、取回权行使的转化问题(1)对于在途货物灭失后的取回权问题。
依照《合同法》规定，出卖人出卖交由承运人运输的标的物，除当事人另有约定的以外，毁损的风险自合同成立时起由买受人承担，因而在以在途货物为标的物的情况下，当货物毁损时，取回权也自行消灭，只能依破产程序申报债权解决。
第六单元 取回权
第六单元取回权【考点3】代偿取回权（P293）1.可以行使代偿取回权的情形债务人占有的他人财产毁损、灭失，因此获得的保险金、赔偿金、代偿物“尚未交付”给债务人，或者代偿物虽已交付给债务人但能与债务人财产予以区分的，权利人主张取回就此获得的保险金、赔偿金、代偿物的，人民法院应予支持。
2.不能行使代偿取回权的情形债务人占有的他人财产毁损、灭失，因此获得的保险金、赔偿金“已经交付”给债务人，或者代偿物已经交付给债务人且不能与债务人财产予以区分的，人民法院应当按照以下规定处理：（1）财产毁损、灭失发生在破产申请受理前的，权利人因财产损失形成的债权，作为“普通破产债权”清偿。
（2）财产毁损、灭失发生在破产申请受理后的，因管理人或者相关人员执行职务导致权利人损害产生的债务，作为“共益债务”清偿。
3.管理人难辞其咎管理人或者相关人员在执行职务过程中，因故意或者重大过失“不当转让”他人财产或者造成他人财产“毁损、灭失”，导致他人损害产生的债务作为“共益债务”，由债务人财产随时清偿不足弥补损失，“权利人”向管理人或者相关人员主张承担“补充赔偿责任”的，人民法院应予支持。
【相关链接】权利人的财产在破产申请受理前被非法转让，在破产程序中未能获得足额清偿的，权利人有权以债务人的“董事、高级管理人员”侵害其权利为由提起诉讼，主张相关人员承担相应的赔偿责任。
【考点4】出卖人取回权（P294）（2009年单选题、2012年案例分析题、2014年案例分析题）1.《企业破产法》第39条的规定人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。
但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。
【例题·单选题】人民法院受理债务人甲公司破产申请时，乙公司依照其与甲公司之间的买卖合同已向买受人甲公司发运了该合同项下的货物，但甲公司尚未支付价款。
第16讲_破产法律制度(2)
【债权人会议僵局】（1）债务人财产管理方案、破产财产变价方案对债务人财产管理方案、破产财产变价方案，经债权人会议表决未通过的，由人民法院裁定；债权人对该裁定不服的，可以自裁定宣布之日或者收到通知之日起15日内向该人民法院申请复议；复议期间不停止裁定的执行。
（2）破产财产的分配方案对破产财产的分配方案，经债权人会议二次表决仍未通过的，由人民法院裁定；债权额占无财产担保债权总额1/2以上的债权人对该裁定不服的，可以自裁定宣布之日或者收到通知之日起15日内向该人民法院申请复议；复议期间不停止裁定的执行。
【2010·单选题】债权人会议由依法申报债权的债权人组成。
根据企业破产法律制度的规定，下列有关债权人会议的说法中，正确的是（）。
A.第一次债权人会议由管理人负责召集，自债权申报期限届满之日起15日内召开B.破产债权人参加债权人会议，对决议事项均享有表决权C.债权人会议的决议，应由出席会议的债权人过半数通过D.债务人财产管理方案在债权人会议上若不能获得通过，应由人民法院裁定【答案】D【解析】（1）选项A：第一次债权人会议由“人民法院”负责召集，自债权申报期限届满之日起15日内召开。
（2）选项B：对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权的，对于债权人会议通过的“和解协议”和“破产财产的分配方案”不享有表决权。
（3）选项C：债权人会议的决议规则均为“复合决议”规则。
（4）选项D：债权人会议表①对没有财产担保的债务提供财产担保的对原来已经成立的债务“补充”设置物权担保，可撤销；在设定债务的“同时”提供的财产担保，属于对价行为，并未造成债务人财产的不当减少，不能撤销。
②对未到期的债务提前清偿的；破产申请受理前1年内债务人提前清偿的未到期债务，在破产申请受理前已经到期，管理人请求撤销该清偿行为的，人民法院不予支持。
但是，该清偿行为发生在破产申请受理前6个月内且债务人有企业破产法第2条第1款规定情形（即出现破产原因）的除外。
破产财产、破产费用和共益债务--注册税务师考试辅导《税收相关法律》第二篇第六章讲义4
正保远程教育旗下品牌网站美国纽交所上市公司(NYSE:DL)中华会计网校会计人的网上家园注册税务师考试辅导《税收相关法律》第二篇第六章讲义4破产财产、破产费用和共益债务1.破产财产破产财产，也称为债务人财产，是指能够依据破产程序分配给债权人的、属于债务人的所有财产，由债务人在破产宣告时所有的或者经营管理的全部财产，债务人在破产宣告后至破产程序终结前取得的财产，以及应当由债务人行使的其他财产权利构成。
（1）涉及破产财产的撤销行为①人民法院受理破产申请前1年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院依法予以撤销：无偿转让财产的；以明显不合理的价格进行交易的；对没有财产担保的债务提供财产担保的；对未到期的债务提前清偿的；放弃债权的。
②人民法院受理破产申请前6个月内，债务人有不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。
但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。
（2）涉及破产财产的无效行为根据规定，涉及债务人财产的下列行为无效：为逃避债务而隐匿、转移财产的；虚构债务或者承认不真实的债务的。
解释：无效行为的发生期限没有限制，既可能发生在破产程序中，也可能发生在人民法院受理破产申请前6个月或者1年内。
【例题·多选题】人民法院受理破产申请前一年内，债务人（），管理人有权请求人民法院予以撤销。
（2007年）A.放弃债权的B.为逃避债务而隐匿、转移财产的C.对没有财产担保的债务提供财产担保的D.虚构债务或者承认不真实的债务的E.对未到期的债务提前清偿的[答疑编号6492260307]『正确答案』ACE『答案解析』本题考核涉及破产财产的撤销行为。
人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（1）无偿转让财产的；（2）以明显不合理的价格进行交易的；（3）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（4）对未到期的债务提前清偿的；（5）放弃债权的。
所有权保留合同中出卖人取回权的制度思考
民主法制南方论刊·2020年第6期随着经济贸易活动越发纷繁复杂，动产买卖所有权保留制度这一非典型的担保方式日益频繁出现在许多国家以及地区的民商事法律中，我国在《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第35-37条中专门规范了这一制度。
王利明教授将出卖人取回权定义如下：具体来说，在所有权保留买卖中，标的物在实际交付、所有权移转于买受人之前，因买受人不按约定履行义务、不当使用标的物或者擅自将标的物进行处分，损害出卖人权益的情况下，出卖人有权取回标的物。
[1]但是，我国对该问题的研究还比较浅显，只有在剖析出卖人取回权行使条件的基础上，进一步探究出卖人取回权的权利属性，才能在审判实践中形成统一的裁判思路。
一、出卖人取回权行使条件（一）未按约定支付价款在保留所有权的买卖关系中，买卖双方签署协议时，能够自由协商约定支付价款所在地、时间和每笔付款的详细金额等具体事项。
倘若买受人付款时，拖延付款或者没有按协商的方式付款则属于这一规定中的类型，但在这两种情形下，如果出卖人未提出任何异议，那么出卖人将来不能以此为由主张对标的物的取回权。
（二）未按约定完成特定条件在保留所有权的买卖中，买卖双方不仅能够商定如何支付价款，还能够商定买受人获得所有权所需要达到的特定要求，比如以特定方式运输标的物、提供担保等。
买受人违反双方协议的特定义务或没有完成所约定的特定要求时，出卖人就可向买受人主张取回权。
（三）将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分在保留所有权的买卖关系中，尽管标的物实际上已经被买方控制，但仍不允许买方处置该标的物，只能行使除处分权之外的其他权利。
出卖和出质即法律用语中通常意义所说的动产出卖和动产出质，而不当处分则存在理解上面的分歧，不能通过其字面意思直接得出买受人处分标的物时有不当行为。
这是因为买方本身就无权处置标的物，因此无论买方的处置行为是否合适，出卖方均可主张行使取回权。
因此，笔者认为，所谓“其他不当处分”应该进行扩大解释，包含买受人没有妥善保管和正当利用标的物等损害行为，比如在标的物上设定抵押的、抛弃标的物的占有等行为。
第八章经济法黄金考点
考点：破产申请的受理1.2019年7月，甲、乙两公司签订一份买卖合同。
按照合同约定，双方于2019年8月底前各自履行了合同义务的50%，并应于2019年年底将各自剩余的50%的合同义务履行完毕。
2019年10月，人民法院受理了债务人甲公司的破产申请。
2019年10月31日，甲公司管理人收到了乙公司关于是否继续履行该买卖合同的催告，但直至2019年12月初，管理人尚未对乙公司的催告做出答复。
根据企业破产法律制度的规定，下列关于该买卖合同的表述中，正确的是（）。
A.乙公司应当继续履行合同B.乙公司无需继续履行合同C.乙公司有权要求管理人就合同履行提供担保D.乙公司有权就合同约定的违约金申报债权【答案】B【解析】本题考核破产案件受理的效力。
双方均未履行完毕的合同，管理人自收到乙公司催告之日起30日内未予以答复，视为解除合同，选项B正确，选项A错误，但对方当事人申报的破产债权以实际损失为限，违约金不得作为破产债权申报，选项D错误；只有当管理人决定继续履行合同时，乙公司才有权要求管理人提供担保，选项C错误。
2.2020年11月3日人民法院受理了甲公司的破产申请。
根据企业破产法律制度的规定，下列已经开始、尚未终结的与甲公司有关的民事诉讼中，应当中止的是（）。
A.股东乙以甲公司董事长决策失误导致公司损失为由，对其提起的诉讼B.甲公司以拖欠货款为由，对丙公司提起的诉讼C.债权人丁公司以甲公司股东戊与甲公司法人人格严重混同为由，主张戊直接承担责任的诉讼D.甲公司以总经理庚违反竞业禁止为由，主张其返还不当利益的诉讼【答案】C【解析】本题考核破产申请受理的效力选项C是债权人提起的个别清偿诉讼，应当中止。
3.甲公司欠乙公司10万元货款到期未付，同时乙公司发现丙公司欠甲公司到期货款10万元未付，但甲公司并未提起诉讼要求丙公司清偿债务。
2021年7月7日，A法院受理了甲公司的破产案件经查，上述合同均未约定仲裁条款。
根据企业破产法律制度的规定，下列表述正确的有（）。
法学《商法》名词解释
法学《商法》名词解释1、商法：是以商事关系为调整对象的法律规范的总称。
2、商事关系：是指由商法所调整的商人从事市场经营活动所形成的社会关系，包括商事组织关系和商事交易关系。
3、营业自由是指在不违反法律的强制性规定和不违背公序良俗的前提下，任何人都享有组织营业的自由和从事营业活动的自由。
4、商主体：俗称为商人，是指依法取得商事主体资格，以自己的名义实施经营行为并能够独立享有和承担商事权利和义务的个人和组织。
5、商事能力包括商事权利能力和商事行为能力。
6、商事权利能力：是指据以充当商事主体，享有商事权利和承担商事义务的法律地位和法律资格，又称商事主体资格。
7、商事行为能力：是指商事主体据以独立参加商事法律关系、以自己的商事法律行为取得商事权利或承担商事义务的法律资格。
8、商业名称：又称商号，是商主体用以在营业商表示自己与其他商主体相区别的名称。
9、商事账簿：是指商主体为了表明其财产状况和经营状况而依法制作的用来记载其营业活动和资本运动状况的书面簿册。
10、商行为：又称商事行为，是指商主体所从事的以营利为目的的营业行为。
11、个人独资企业：指依法在中国境内设立的，由一个自然人投资，财产为投资个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。
12、合伙：是由合伙人共同约定出资，为了共同的目的，实行共同经营的联合体。
13、合伙企业：是两个以上的合伙人的集合，经过商事登记程序设立的经营性主体，具有团体的属性。
14、普通合伙企业：指由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任的合伙企业。
15、合伙协议：是指两个以上合伙人为了设立合伙企业，实现共同的经济目的而达成的协议16、入伙：指合伙企业成立后，合伙人之外的第三人加入合伙企业并取得合伙人资格或地位的法律关系。
17、退伙：指合伙人退出合伙企业，从而丧失其合伙人资格的法律行为。
18、法定退伙：指非依合伙人本人的意思，而依法律规定的条件进行的退伙。
商法名词解释
商法名词解释商事主体：即商事法律关系的主体，是指依法参加商事法律关系，以自己的名义从事商事经营活动，享有权利并承担义务的人。
商合伙：是指两个或两个以上的合伙人为了实现共同的盈利目的，依照法律的规定或合同的约定共同投资、共同经营、共享收益、共担风险并对外承担无限连带责任的商事经营实体。
商行为：是指商事主体所实施的以营利为目的的经营行为商事登记：是指商事主体为了设立、变更或终止商事主体资格，依照商事法律法规向登记主管机关提出申请，经登记主管机关审查核准，将登记事项记载于登记簿的法律行为。
商号权：是指商事主体依法享有的对其商号的专有权，它主要包括专有权和使用权两个方面。
有限责任公司：是指依照公司发的有关规定设立的，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司债务承担责任的企业法人。
一人有限责任公司：是指只有一个股东的公司。
根据我国《公司法》的规定，一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。
股份有限公司：是指公司将其全部资本分成等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。
发起人：是指参与制定公司章程，依法认购公司股份，具体筹办创立股份有限责任公司事务的人。
独立董事：不在公司担任董事以外的其他职务，并与受聘公司及其主要股东不存在妨碍其进行独立客观判断关系的董事。
董事会秘书：是上市公司特有的职务，负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件管理以及公司股权管理，办理信息披露事务等事宜。
既不能代表董事会也不能代表董事长。
股份：是相对于股份有限公司而言的，是指以股票为表现形式的、体现股东权利和义务的、公司资本的组成部分。
股票：股票：是指股份有限公司公开发行的、用以证明投资者股东身份和权益、并据以获得股息和红利的凭证。
公司债券：公司依照法定条件和程序发行的、约定在一定期限还本付息的有价证券。
公司解散：是指依法成立的公司，因发生法律或公司章程规定的解散事由而停止骑业务活动，最终失去法律人格的法律行为。
保证金取回权探析
保证金取回权探析摘要破产取回权在整个破产程序中占有重要地位，我国现行的《中华人民共和国企业破产法》第三十八条、第三十九条及第七十六条虽然明确了财产权利人具有取回权，但其规定过于笼统，导致破产取回权在适用过程中仍存在大量的争议。
本文就笔者在实践操作中所遇到的保证金取回权的适用问题为中心，从我国破产法对取回权的相关规定、保证金的定义及法律性质、作为保证金的货币的物权属性的界定来对该问题进行分析。
关键词：取回权私权说保证金占有即所有引言案例一：甲为购买汽车与A汽车销售有限公司签订合同一份，并以该汽车作为抵押物办理了银行贷款，A公司为贷款保证人。
为担保甲如期归还银行贷款，A公司要求甲提供5万元保证金作为反担保，甲按约定将保证金汇入A公司在银行开立的专用账户。
现A公司因经营不善、资不抵债，已进入破产程序，甲向破产管理人提出对该5万元保证金行使取回权。
案例二：B公司破产案件受理过程中，C公司向B公司破产管理人提出对30万元履约保证金行使破产取回权，因为C公司2006年4月曾与B公司签订了一份《建设工程施工合同》，为担保合同的履行，C 公司在合同签订后向B公司缴纳了履约保证金30万元，现该合同已经终止。
一、对于上述案件，在讨论中主要有三种不同的观点：（一）甲和C公司享有破产取回权。
上述两个案件中，甲、C公司向合同相对方A公司、B公司交纳的保证金，是为了担保合同的履行。
在合同履行过程中，保证金只是暂时由A公司、B公司占有。
甲和C公司按约履行了相关义务后，A、B公司就必须将保证金返还给甲及C公司。
只有在履行合同过程中，甲和C公司出现合同约定的违约行为，A公司和B公司才能没收保证金，此时保证金才归A公司和B公司所有。
因此，在甲和C公司并未存在违约的情况下，保证金不属于A公司和B公司的财产，甲和C公司在A、B公司破产案件审理过程中，有权向破产管理人行使取回权。
（二）甲和C公司不享有破产取回权。
持有此种观点的人认为：货币只是一种特殊的种类物，根据货币的占有即所有的原则，从甲、C公司向A公司、B公司交纳保证金时起，A 公司、B公司即为保证金的所有人。
第50讲_一般取回权、出卖人的取回权、所有权保留的买卖合同的破产取回权、破产抵销权
第四单元债务人财产考点4：破产取回权——一般取回权（权利人的取回权）（★★★）（P325）1.基本法条人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。
但是，《企业破产法》另有规定的除外。
2.能否取回原物？（1）重整期间的限制债务人重整期间，权利人要求取回债务人合法占有的权利人的财产，不符合双方事先约定条件的，人民法院不予支持。
但因管理人或者自行管理的债务人违反约定，可能导致取回物被转让、毁损、灭失或者价值明显减少的除外。
（2）取回的时间限制财产权利人要求取回财产的，应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前提出。
权利人逾期主张取回相关财产的，应当承担延迟行使取回权增加的相关费用。
（3）行使途径的限制①权利人主张取回相关财产的，应当向管理人提出。
②管理人不予认可，权利人有权以债务人为被告向人民法院提起诉讼，请求行使取回权。
③权利人依据人民法院或者仲裁机关的相关生效法律文书向管理人主张取回所涉争议财产，管理人以生效法律文书错误为由拒绝其行使取回权的，人民法院不予支持。
（4）对待给付的限制权利人行使取回权时应依法向管理人支付相关的加工费、保管费、托运费、委托费、代销费等费用。
（2016年案例分析题）3.不能取回原物怎么办？（1）对债务人占有的权属不清的、鲜活易腐等不易保管的财产或者不及时变现价值将严重贬损的财产，管理人及时变价并提存变价款后，有关权利人有权就该变价款行使取回权。
（2）债务人占有的他人财产毁损、灭失，因此获得的保险金、赔偿金、代偿物尚未交付给债务人，或者代偿物虽已交付给债务人但能与债务人财产予以区分的，权利人有权主张取回该保险金、赔偿金、代偿物。
（3）如果债务人占有的他人财产被违法转让给第三人，且第三人依法已经善意取得财产所有权的，第三人尚未支付对价，或者对价虽已支付给债务人，但能与债务人财产相区分的，权利人有权主张取回该对价。
破产典型案例分析——取回权纠纷
破产典型案例分析——取回权纠纷已申报债权并参加分配的债权人取回权及其赔偿案情深圳市汇泉通投资管理公司诉南方证券股份有限公司取回权纠纷案2001年6月8日，天津泰达热电公司（以下简称泰达公司）与被告南方证券股份有限公司（以下简称南方证券公司）签订《资产委托管理协议书》，泰达公司在南方证券公司营业部开立账户进行委托理财业务，委托资金为人民币1500万元，由被告以封闭操作方式进行股票买卖操作。
委托期限届满后，双方又协议展期。
2004年1月2日，被告被行政接管。
2004年7月16日，被告行政清算组经监管部门批准，将泰达公司账户内持有的股票（哈飞股份845491股及哈药集团322000股）（以下简称双哈股票）全部以非交易过户的方式集中登记至被告名下的统一账户内，并予以冻结。
2005年7月4日，泰达公司以《资产委托管理协议书》项下的合同金额（本金人民币1500万元）向被告行政清算组申报债权。
2006年8月16日，被告被法院裁定宣告破产清算。
2006年8月25日，泰达公司将其时被告行政清算组申报的债权直接转为向被告破产清算组申报破产债权，申报债权本金仍为人民币1500万元。
2007年5月9日，被告破产清算组作出《权利申报审核通知书》，确认泰达公司对被告享有普通债权14,977,401.37元人民币，泰达公司未在异议期内提出异议。
2007年11月23日，被告破产案第二次债权人会议表决通过了《南方证券公司破产案第一次破产财产分配方案》，确认“本次破产财产分配中，普通债权可以分得的破产财产为每100元普通债权可分得哈飞股份股票0.54股、哈药集团股票2.09股、现金3.53元”的分配原则。
根据这一原则，在此次分配中，泰达公司共分得哈飞股份81,473股、哈药集团313,642股以及现金528,376.86元。
泰达公司对该次分配方案表决同意并受领了该次分配。
2008年12月，被告破产案进行了第二次财产分配，泰达公司参加了该次财产分配。
注册会计师 CPA 经济法 第八章 企业破产法律制度
第八章企业破产法律制度高频考点：破产申请（一）破产申请概述1.破产申请的主体、条件及适用的程序2.相关概念的界定（1）“债务人不能清偿到期债务”的认定下列情形“同时“存在的，人民法院应当认定债务人不能清偿到期债务：①债权债务关系依法成立；②债务履行期限已经届满；③债务人“未完全”清偿债务。
（2）“资不抵债”的认定债务人的资产负债表，或者审计报告、资产评估报告等显示其全部资产不足以偿付全部负债的，人民法院应当认定债务人资产不足以清偿全部债务，但有相反证据足以证明债务人资产能够偿付全部负债的除外。
（3）“明显缺乏清偿能力”的认定债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力：①因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务；②法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产，无法清偿债务；③经人民法院强制执行，无法清偿债务；④长期亏损且经营扭亏困难，无法清偿债务；⑤导致债务人丧失清偿能力的其他情形。
（二）破产申请受理的效力1.有关人员应当承担相关义务（1）有关人员有关人员指企业的法定代表人；经人民法院决定，可以包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员。
（2）相关义务①妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料；②根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问；③列席债权人会议并如实回答债权人的询问；④未经人民法院许可，不得离开住所地；⑤不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。
2.个别清偿无效人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。
【提示】债务人以其自有财产向债权人提供物权担保的，在其“担保物价值内”向债权人所作的清偿有效。
3.清偿债务、交付财产人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向“管理人”清偿债务或者交付财产；如果当事人“故意”违反法律规定向债务人清偿债务或者交付财产，导致债权人受到损失的，不免除其清偿债务或者交付财产的义务。
商法的名词解释
商主体：是指具有商法上的资格或能力、能够以自己的名义从事商行为，享有商法上的权利并承担商法上的义务的组织和个人。
商行为：是指具有商行为能力的商主体从事以营利为目的的营业性法律行为。
商行为代理：是指商事代理人以营利为目的接受被代理人的委托，在委托的范围内以符合第三人建立商事法律关系，其法律后果由被代理人承担的商行为。
商号：是指商主体在营业活动中所使用的与其他商主体相互区别的称号。
商业登记：是指商业发起人或筹办人为设立、变更或终止商主体资格，依照法律法规所内容和程序，向营业所在地主管机关申请登记并被主管机关核准注册登记的法律行为。
个人独资企业：是指依法在中国境内设立的，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。
合伙企业：是指两个或两个以上的合伙人订立合伙协议，共同投资，合伙经营，共享收益至少有一个以上的合伙人对企业债务承担无限责任的营利性组织。
入伙：是指在合伙企业存续期间，非合伙人加入合伙企业，取得合伙人身份的行为。
退伙：是指合伙企业存续期间，合伙人依法退出在合伏企业的财产份额，消除合伙人资格合伙企业的解散：是指因法定原因或约定原因发生而使合伙协议终止、分割合伙企业财产全体合伙人的合伙关系归于消灭的程序或制度。
法定资本制：是指在设立公司时，注册资本由全体股东足额认缴后，股东可以在公司登记成立前后的一定期限内一次或分次缴付出资的资本制度。
授权资本制：是指公司设立时，虽然要在公司章程中确定注册资本总额，但发起人只需认足或缴足部分股份，公司就可正式成立，其余的股份，授权董事会根据公司生产经营情况和证券市场行情再随时发行的公司资本制度。
认可资本制：是指在公司设立时，对公司章程中所确定的注册资本，发起人可以只认购一部分，未认购的部分授权董事会根据需要随时发行，但首次发行的股份不得少于法定比例，发行股份的授权也须在一定期限内行使的公司资本制度。
发起设立：又称单纯设立，是指由发起人认足公司全部股本而设立的公司。
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（ 南 司法警 官职业 学 院 ，河南 河 郑州 ４０ １） ５ ０ １
［ 摘 要］ 出卖人 的破产取 回权是破产 法赋 予出卖人 的一项特 别权利 。本文详 细分析 了 出卖人行 使取 回
权 的条 件 ， 其 是 对 “ 尤 运途 中” 出全 新 的 理 解 ， 对 出 卖人 取 回权 的 法律 性 质 进 行 了深 入 的 分 析 。 提 并
２１ ０ １年第 ４期 （ 第 １ 期 ） 总 ８ ２
牡 丹 江教 育 学 院学 报
Ｊ ＯＵＲＮＡＬ ＯＦ Ｍ ＵＤＡＮＪ ＡＮＧ Ｉ Ｃ０ＬＬＥ ＧＥ ０Ｆ ＥＤＵＣＡＴ１ ０Ｎ
Ｎ ｏ．４，２ １１ ０
Ｓ ｒａ ｏ． ２８ ｅ ｉ１［ 关键词］ 出卖人 的取 回权 ； 不安抗辩权 ； 中止运输权 ［ 中图分类号］Ｄ ２ ． ９ ． ２ ９ ２ ２ １９ ［ 文献标识码］Ａ ［ 文章 编号］１ ０—３ ３ ２ １ ） ４０ ５ —２ ０ ９２ ２ （０ １０ —１２０
破 产 法 上 的取 回权 分 为 一 般 取 回权 与 特 别 取 回权 。一 般 取 回权 的基 础 权 利 主 要 是 物 权 ， 是 物 权 效 力 在 破 产 程 也 序 中 的延 伸 ， 的 是 在 管 理 人 接 管 的 债 务 人 财 产 中有 他 人 指 财 产 时 ， 财 产 的 权 利 人 有 权 不 依 破 产 程 序 直 接 向管 理 人 该 要 求 取 回 的权 利 。在 一 般 取 回 权 之 外 ， 国 破 产 法 又 特 别 我 规 定 了 出卖 人 取 回权 ， 论 上 认 为 特 别 取 回 权 还 包 括 行 纪 理 人 取 回权 和代 偿 取 回权 。 本 文 将 重 点 分 析 特 别 取 回权 中 出卖 人 的取 回权 。 出 卖 人 取 回权 的 含 义 及 产 生 的 原 因 出卖 人 取 回权 ， 指 在 异 地 动 产 买 卖 中 ， 是 出卖 人 已经 将 货 物 发 运 ， 受方 在 尚 未 收 到 货 物 也 未 付 清 货 款 时进 入 破 买 产程序 ， 出卖 人享 有 取 回货 物 的 权 利 。 国《 口我 企业 破 产 法 》 第 ３ 条 规定 ： 民法 院 受 理 破 产 申请 时 ， ９ 人 出卖 人 已将 买 卖 的标 的物 向作 为 买 受 人 的 债 务 人 发 运 ， 务 人 尚未 收 到 货 债 物且未付清价 款 的 ， 卖人 可 以取 回在运 途 中的标 的 物。 出 但 是 管 理 人 可 以 支 付 全 部 价 款 ， 求 出卖 人 交 付 标 的 物 。 请 这 是 我 国破 产 法 中规 定 的 出卖 人 的破 产 取 回权 。 出卖 人 取 回权 制 度 起 源 于英 国 ， 时 的 英 国 衡 平 法 院 当 认 为 ， 隔 地 买 卖 ， 卖 人 将 标 的 物 发 送 而 丧 失 占有 ， 买 于 出 而 受 人 尚未 收 到 ， 未 付 清 全 部 价 款 而 陷 于 支 付 不 能 的 情 形 亦 时， 如果 不 准 出 卖 人将 运 送 中 的 货 物 停 止 送 交 买 受 人 ， 来 将 出卖 人 仅 能 按 一 般 债 权 受 偿 。这 样 无 异 于 以 出 卖 人 之 财 产 ， 偿 买 受 人 对 他 人 的 债 务 ， 失 公 平 ， 衡 平 法 院 赋 予 清 有 故 出卖 人 以 中途 止 付 权 （ １ ｌｏｓ ｐｇ ｉｔ ｎ ｓ） 又 称 中 Ｒ ｇｈ ｆｔｐ ａ ｅ ｒ ｓｔ ， ｎａ 途停止 权或停止 发运权 。］ 为大 陆法系所继受 称为取 回 ｌ此 ２ 权， 日本 称 为 卖 主 的 取 回权 。 法 律 设 置 出卖 人 取 回权 的根 本 目的在 于保 障 出卖 人 的 权 益 。在 异 地 买 卖 中 ， 受 人 在 人 民法 院 受 理 破 产 申 请 时 买 尚未 收 到 货 物 且 未 付 清 全 部 价 款 ， 果 不 允 许 出卖 人 将 运 如 送 中 的货 物 停 止 运 交 给 买 受 人 ， 来 出 卖 人 只 能 就 其 未 受 将 之 价 金 作 为破 产 债 权 而 不 能 得 到 完 全 清 偿 甚 至 得 不 到 清 偿， 这样 无 异 于 以 出卖 人 的 财 产 来 清 偿 买 受 人 对 他 人 的 债 务 ， 然 有 失 公 平 。所 以在 此 情 况 下 许 多 国 家 的 破 产 法 普 显 遍 都 设 置 出卖 人 取 回权 ， 卖 人 可 以 取 回 尚 在 运 途 中 的 标 出 的物 ， 担 保 自己 的 价 款 得 到 实 现 。 以 二、 出卖 人 取 回权 与 不 安 抗 辩 权 、 运输 变更 权 的 关 系
一
、
情况下 ， 出卖 人 必 须 先 履 行 自己 的发 货 义 务 ， 后 才 能 请 求 之 买受人支付货 款， 果单 方 中止运 输则要 承担 违 约责 任 。 如 如 果 买 受 人 未 履 行 或 未 完 全 履 行 自己 的 付 款 义 务 时 破 产 ， 就 意 味 着 买 受 人 确 定 地 丧 失 了 清 偿 能 力 ， 不 可 能 全 额 支 已 付 出卖人的货款 ， 如果还要求 出卖人严格履行 自己的义务 ， 承 受 必 然 的 损 失 ， 有 先 履 行 义 务 的 出卖 人 不 公 平 。 此 时 对 合 同 法 赋 予 出 卖 人 不 安 抗 辩 权 保 护 自己 的利 益 。所 谓 不 安 抗 辩 权 ， 指 双 务 合 同成 立 后 ， 当先 履 行 一 方 有 确 切 证 据 是 应 证 明 对 方 将 不 能 履 行 或 者 有 不 能 履 行 合 同义 务 的 可 能 时 ， 在 对 方 没 有 履 行 或 者 提 供 担 保 之 前 ， 拥 有 的 拒 绝 先 履 行 所 合 同 义 务 的 权 利 。 不 安抗 辩 权 是 双务 合 同 的先 履 行 方 切 实 维 护 自身 利 益 ， 除 给 付 对 价 的 危 险 侵 害 的 一 项 有 效措 施 。 消 具 体 到 买 卖 合 同 ， 果 在 出 卖 人 发 运 货 物 之 前 发 现 买 受 人 如 已经 破 产 ， 出卖 人 可 以 行 使 不 安 抗 辩 权 ， 中止 合 同 的 履 行 ， 待 对 方 恢 复 履 行 能 力 或 提 供 充 分 担 保 后 再 发 货 。换 句 话 说 ， 这 种 情 况 下 ， 安 抗 辩 权 就 可 以 保 护 出卖 人 的 利 益 ， 在 不 没 有 出 卖 人 取 回 权 的 适 用余 地 。