为单位设立小金库不构成贪污罪

为单位设立小金库不构成贪污罪

更新时间：2010-1-29 9:49:23 作者：管理员来源：本站

l

事实经过：马某、男，在任某国有企业办公室主任期间，为使其经手的无法正常下帐的支出能处理，以本单位职工为经办人，采用自找发票报销等方式，套取现金76万元，部分用于单位支出外，余额68万元于2003年7月移交单位。因群众举报，2008年4月被检察机关以涉嫌贪污逮捕。公诉机关指控被告人马某，利用担任国有企业办公室主任职务之便，以本单位职工为经办人，采用虚假发票进行报销，骗取公款95笔共计46万元，被单位领导发现后将赃款退回；马之行为构成贪污罪。

辩护人辩护意见：

一、“46万元”款项系小金库，属违纪问题，不构成犯罪。

财政部、审计署、中国人民银行关于清理检查“小金库”的具体规定的通知（国办发〔１９９５〕２９号）规定：凡违反国家财经法规及其他有关规定，侵占、截留国家和单位收入，未列入本单位财务会计部门帐内或未纳入预算管理，私存私放的各项资金，均属“小金库”，都要清理检查。主要包括：（十一）通过虚列支出、资金返还等方式将资金转到本单位财务会计部门帐外的。

1、马某任办公室主任，其职责之一就是在矿长安排下迎来送往，打点关系户。

马某2000年3月担任办公室主任，日常工作之一就是“解决经费或报销费用”。对上级部门业务单位客人招待、送礼花销都以马某之手。正常程序为马某先向财务借款用于消费，支出后，马某整理发票，请负责人审批，到财务报销冲帐。遇到没有发票或不能报销的发票，则需要马某寻找财务能报销的发票审批后冲帐。遇到过年、过节及晚上，单位招待、送礼，出纳没在，又无现金，马某借不到现金，多次给负责人造成尴尬，受到批评，为此

马某萌生了建立小金库的想法。

2、“小金库”的设立是经负责人默认的，他也是知情的。

2000年底，马某向负责人请示，要设立一个小金库。负责人当时即没同意，也没说不同意，

实际就是默认了。从此，马某寻找能报销的发票负责人签字同意后报销，报销款放入小金库由马某

保管。经2年左右积累、支出，再积累再支出，形成了“68万元”规模小金库。所有进入小金库的

报销款项，均由负责人审批同意，平均每月入小金库的款项达3万之间，虽然单位负责人失口否认，

但身为报销审批人不可能不知情！

3、“小金库”款项存放地虽在马某办公室内，但始终在单位控制之下。

“小金库”建立以后，全部款项均放在马某的办公室内，并未离开过单位，2003年马某因病离

职时，经负责人同意，由单位出纳在马某办公室将“小金库”接收。至始至终“小金库”均在单位

掌控之下。

4、“小金库”款项是为了应对突发事件。

煤矿是高风险的生产企业，安全投入不足，员工安全意识差，极宜发生井下安全事故；政府对

于煤矿安全事故极为重视，如发生死亡事故，煤矿矿长轻则免职，重则刑事处分。同时，国家规定

煤矿发生死亡事故，死亡一人赔偿最低20万元。为应对万一发生井下多人死亡事故并及时性处理，

煤矿“小金库”巨款就可以理解了。“68万元”也仅够私自处理叁人死亡事故之用。

二、马某主观上没有非法占有公共财物的目的。

1、马某没有贪污的目的

贪污罪的目的作为贪污罪的必要要件，是必不可少的，没有贪污目的的行为，不能构为贪污

罪。

马某没有利用职务便利将公共财务据为已有的目的，故不能认定马某构成贪污罪。本案证据证

明，在“小金库”形成及最后移交的整个过程中，马某始终没有将“小金库”的款项用于个人或家

庭。即使有使用也是用于单位迎来送往，准确地讲是用于单位。

2、马某没有贪污的动机

马某设立“小金库”的动机是为应对单位突发的不能通过财务正常处理的支出，马某没有贪污

的动机。

3、从马某建立小金库至2003年将“68万元”移交单位出纳，案发后被检察机关扣押，马某没

有为自己及家庭花“小金库”一分钱，如此“贪污”有悖常理。

4、如果是单位负责人发现马某贪污，并责今其退回贪污款，则单位应在马某退回款项后将款

移交侦查机关或者将款退回财务入帐。但事实是4年后“68万元贪污款”任然在帐外运动转变为名

符其实的小金库。

综上，马某没有贪污的动机和目的；设立“小金库”系由单位负责人默认；“68万元”存入及

支出均经单位负责人审批和同意，并且周转过程中，该款项除用于单位迎来送往外，全部移交给单

位出纳，理应认定“46万元”为单位设立的“小金库”，应按违经处理，马某的行为不构成贪污

罪。

三、现有证据不足以认定马某构成贪污罪

1、起诉书指控马某利用职务之便采用虚假发票以经办人本单位职工的名义，采用虚假发票进

行报销，骗取公款95笔，共计466154.92元。但现有证据并不能证明报销的发票是“虚假发票”。

所谓虚假包含二层内容，一则是发票是伪造的假发票，一则是发票为真，内容为假。控方证据中没

有一件证据能证明报销发票是伪造的假发票。也就是说，这些发票均是正规的税务机关为监制的真

实的发票。

控方现有证据不能直接证明发票内容是假的。

现有证据组成是：马某在侦查人员的诱导下，分年、月随意指认一部分报销单据，合

计金额76

万元，进入小金库；找经办人指认，经办人异口同声讲：“字是马某让我签的，事我没有办，钱我

没有拿”。马某当庭翻供，表示是引诱下指认单据，称自己多年有病时隔6年，凭记忆完全记不准

了。这一证据链条断开。

侦查机关从未对每一笔发票之出票单位进行调查、核实发票的真虚，也未对出票单位是否发生

过这样业务进行调查落实，完全凭言词证据去证明马某犯贪污罪是不符合证据规则的，也是危险

的。如果证人中有一人翻供，则极可能造成冤狱。

2、控方出示的部分主要证据形式不完整，不具备证据效力。

控方提供的主要证据中有25笔会计“记帐凭证”及其附件不完整。记帐凭证及其后附着的单据是完

整的整体，体现资金帐目运动记录，是一个不可割裂的整体。如果割裂开来则不是完整的帐目记

录，则其不具备证据效力。

该部分凭证均属记帐凭证金额与所附单据款额不符。

原始发票是帐务处理的依据，现在控方将记帐凭证所附单据有目的地取舍，使记帐凭证金额与

后附单据金额不相符，从而破坏了记帐凭证作为证据的完整性。故该部分记帐凭证及其附件因形式