法律行为的形式问题柳经纬

法律行为的形式问题

柳经纬

一、法律行为的形式，即意思表示的形式，指表意人用以将其内心意思表示于外部的方式。表意人为意思表示，总是要采取一定的形式，或为口头，或为书面，如果表意人没有通过一定的方式将其内心意思表达出来，其意思表示只是停留在内心意思形成的阶段，不足以构成一项意思表示。因此，意思表示必有形式，不存在着没有形式的意思表示或法律行为的情形。

行为人实施法律行为的目的是追求一定的私法效果，或为设立一定的权利义务关系，或为变更或为终止一定的权利义务关系。这种追求一定私法效果的目的总是要通过一定的形式表示出来，才能为人们所认知，否则人们就无从了解。因此，法律行为的形式又是法律行为所追求的私法效果及权利义务发生、变更或消灭的外在形式或载体。在司法实践中，法官必须凭借着法律行为的形式才能判断当事人之间权利义务的变动，因而法律行为的形式就具有了证明当事人之间权利义务关系变动的证据作用。在法律行为形式的问题上，学界对于法定形式的效力，有成立要件说、生效（有效）要件说①和证据效力说之分。②其实，无论是采取哪一种学说，也不论是法定形式还是约定形式，凡法律行为的形式，都具有证据的效力。书面形式（包括一般书面形式和特殊书面形式）具有证据效力自无疑义，口头形式也同样可以起到证明当事人之间权利义务变动的作用。因此，将法律行为形式的证据效力与其作为成立要件或生效（有效）要件对立起来讨论，似乎不甚妥当。法律行为的形式是作为成立要件还是生效（有效）条件问题与其证据效力问题，不属于同一理论层面的问题。前者属于法律行为的构成问题（成立要件）或有效性问题（有效条件），属于实体法的范畴；后者属于法律行为形式的证明力问题，属于程序法的范畴。凡法律行为的形式都具有证据作用，不论法律上是将其界定为成立要件或是生效（有效）要件。

二、行为人实施法律行为应或可以采取何种形式？这属于形式强制和形式自由问题。按学界通说，古代社会的法律重形式，实行的是形式强制原则，法律行为的形式不仅严格而且

①在民法学界，人们对法律行为的“生效条件”和“有效条件”常常是不加区分的，此所谓生效条件，实质上是指有效条件。笔者认为，法律行为的有效与生效、有效条件和生效条件是存在区别的。相关的论述，请参考拙文：《法律行为的有效与生效》，王利明、郭明瑞、潘维大主编：《中国民法典基本理论问题研究》，人民法院出版社2004年版，第210－217页；《论民事法律行为的有效条件和生效条件》，柳经纬：《当代中国民事立法问题》，厦门大学出版社2005年版，第97－107页。

②参见王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第465－466页。

繁琐，近现代法律实行的是形式自由原则，但法律对某些法律行为亦采取形式强制，此类法律行为必须具备法定的形式。①从形式强制到形式自由，一方面是由于社会经济的发展，频繁的交易要求便捷的交易方式，严格且繁琐的法律行为形式不能适应社会经济发展的这种要求，当事人自主决定和选择法律行为的形式，有利于交易的快捷进行；另一方面也是私法自治理念确立的结果，形式自由本身就是契约自由的重要内容之一。

依形式自由原则，当事人可以自主选择和决定法律行为的形式。我国《民法通则》第56条规定：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。”《合同法》第10条第1款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”均确认形式自由的原则。②在法律行为形式的规范上，当事人对法律行为的形式有特别约定的，依其约定，当事人应采取约定的形式。《合同法》第10条第2款后半段规定：“当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”确认了约定形式对当事人的拘束力。

需要特别指出的是，约定形式虽然对当事人具有拘束力，但这种拘束力源自私法自治原则，而非法律的强制性规定，所体现的是行为人的意志，而非立法者的强制性意志。因此，约定形式仍属于形式自由的范畴,是“合同自由的具体体现”。③依此看法，当事人事先虽有关于合同形式的特别约定，但事后没有按照约定的形式订立合同的，法律上应理解为当事人重新选择了合同的形式，而不宜按照合同无效或不成立对待。《合同法》第36条规定，当事人约定采用书面形式订立合同的，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立；第37条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，合同也成立。可见，我国合同法承认当事人在约定书面形式后仍有选择其他口头形式的自主权。虽然这里法律的规定以“一方已经履行主要义务对方接受”为必要，但这只是证据的问题，并非否定单纯口头协议的效力。在没有采用约定的书面形式而仅有口头协议的情况下，“一方已经履行主要义务对方接受”的客观事实是对当事人之间的合同关系的有力证明。如果当事人约定采取书面形式，而后没有采取书面形式，只是采取口头形式，只要能够证明口头协议的存在，尤其是双方当事人对口头协议均无异议的情况下，法律上应承认该口头协议，而不宜以不存在“一方已经履行主要义务对方接受”的事实而否认口头协议的效力。这是对当事人形式自由的尊重。上述这种见解不只限于设立权利义务关系的场合，当事人事先约定合同的变更或终止应采取书面方式的，事后当

①参见王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第454－456页。

②相比《民法通则》第56条的规定，《合同法》该款的表达方式是叙述性的，属于教科书式的表达方式，老师在课堂上讲授法律行为的形式有哪些具体类型时，才说“有”书面、口头和其他形式。法律条文是法律规范的载体，其表达方式不应是叙述性的。

③王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第453页

事人口头协议变更或终止原有合同的权利义务关系的，只要这一情形能够得到证实，也可以发生变更或终止法律关系的效力。

三、然而，在形式强制的情况下，情形就不同。形式强制，是指法律对某些法律行为规定了特定的形式，行为人实施该行为时必须采取法定的形式，而不得选择其他形式。如果说约定形式属于形式自由的范畴，是意思自治的体现，那么法定形式则是对形式自由的限制，体现的是公权力对私法的干预。按照学界通说，这种干预的理由主要是：形式强制可以唤醒当事人的法律意识，促使其三思，避免当事人因操之过急而遭受损害，并且可以能获得永久性的有效证据。①同时，也便于第三人了解交易，便于档案管理、政府审批监控和征税，有利于维护第三人的利益和维护公共利益。②在形式强制的情况下，法律行为的形式具有强制适用性，即当事人为法律行为时必须采取法定的形式，而不得采取其他形式，我国《合同法》第10条第2款前段规定：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。”即体现了法定形式的强制适用性。在形式强制的场合，行为人不采用法定形式而采取其他形式实施的法律行为，法律不承认其效力。《德国民法典》第125条规定：“缺少法定形式的法律行为无效。缺少法律行为所规定的形式的，在发生疑问时，同样无效。”我国台湾地区民法典第73条前半段亦规定：“法律行为，不依法定方式者，无效。”

确认采用非法定形式的法律行为无效，是法定形式的强制适用性的延续和体现。如果法律对某种行为规定了特定的形式，当事人没有采取法定的形式而采取其他形式，法律仍使之有效，那么人们就很容易规避法律的强制性规定，形式强制也丧失其意义。从这个意义上看，法定形式应属于此种法律行为的有效条件（即学界所说的生效条件），而非成立条件。

四、但是，上述未采用法定形式的法律行为无效应限定在如下情形：法律规定某种法律行为必须采取特定的形式，行为人没有采取法定的形式，而采取了其他的形式，这种以非法定的形式实施的法律行为，不能发生行为人预期的法律效果。如果行为人不是采取其他非法定的形式，而是采取了法定的形式，但是未完成该法定形式所需的全部工作或者不符合法定形式的要求，只能确认该法律行为未成立，而非无效。例如，依我国《继承法》第17条第2款规定，代书遗嘱须有两个以上见证人在场见证，如果某代书遗嘱仅有一人见证，应属于

①【德】迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第461页；[葡]CARLOS ALBERTO DA MOTA PINTO：《民法总论》（中译本），澳门法律翻译室、澳门大学法学院1999年出版，第243页。

②【德】迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第462页。