应建立土地更正登记制度两起土地行政诉讼案件的启示-.doc

应建立土地更正登记制度----两起土地行政

诉讼案件的启示

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案情：某市有一宗土地，在欠交土地出让金３００万元的情况下，就已颁发了国有土地使用证，后该土地使用权人以这宗土地作抵押，从银行贷款，贷款到期后未能被偿还，现该银行通过诉讼已进入执行程序。法院现要求市国土资源局协助执行，把土地权属过户到银行名下。而国土资源局认为，过户可以，但应优先清偿所欠土地出让金，理由是出让金属于政府收益，应优先受偿。但银行和法院认为土地出让金属于一般债权，不能享有优先权。

话题一：出让金作为政府收益能否优先于抵押债权受偿？

如果能，就会出现两个新问题：Ａ．征用土地的补偿费能否因等同于出让金性质而应优先受偿？Ｂ．土地抵押登记时，国土资源局未告知抵押权人欠交土地出让金的事实，属于权利瑕疵，国土资源行政主管部门是否承担行政赔偿责任？

话题二：根据《闲置土地处置办法》规定，拟定闲置土地处置方案时，应与抵押权人一并协商拟定，如果抵押权人只同意过户而不参与处置方案，国土资源行政主管部门如何处理？

土地出让金作为一般债权与抵押权相比并没有优先权，至多

在告知抵押权人的情况下拥有抗辩权

对以上问题，笔者的观点如下：

目前明确规定其他权利优于抵押权而享有优先受偿权的法规或司法解释，笔者只掌握一个，即《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（〔２００２〕１６号），该批复第一条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行中，应当依照《合同法》第２８６条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。而《合同法》第２８６条只规定建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，并没有明确是否优先于抵押权。就目前而言，关于优先于抵押权的其他权利的相关规定，除了一些可以推定的规定外，就只有这样一个颇具争议的司法解释。

回到本文要讨论的问题。未及时缴纳的土地出让金作为政府收益是否一定有优先受偿权？笔者认为，政府收益与其他债权相比是不是有优先受偿权，关键在于有没有法律依据。在本案中，如果国土资源局在对抵押合同进行审批时，没有书面告知银行#36825;宗土地尚欠土地出让金#65292;那么，土地出让金没有优先受偿的权利，而只能作为一般债权对待。有人可能会主张国家利益高于其他利益。笔者则认为，这样的主张过于原则。《民事诉讼法》第２０３条规定，已作为银行贷款等债权的抵押物或者其他担保物的财产，银行和其他债权人享有就该抵押物或者其他担保物优先受偿的权利。而《企业破产法》第２８条也明确规定，有担保的财产不属于破产财产。而作为国家收益的税收却只能从

破产财产中扣除。

从上述规定可知，从国家利益角度来推断本案出让金优先受偿权问题，不太符合法理。那么，如果本案中，银行被书面告知拟抵押土地尚欠３００万元出让金，那么，国土资源局优先受偿的观点能成立吗？笔者认为，不能成立。但国土资源局代表政府却因告知拥有了与抵押权相抗辩的抗辩权。其依据可从以下规定推断出：

《城市房地产抵押管理办法》（建设部１９９７年４月２７日通过）第２８条规定：#20197;在建工程抵押的，抵押合同还应当载明以下内容：?（二）已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地出让金的款额。lt;BR>

依笔者的理解，如此规定，原因可能有二：其一，有些已取得使用权证的土地在作抵押时，并未缴清全部出让金。这样在行使抵押权时，必须先补偿土地出让金。当然，这种权利是不是优先受偿权，笔者不能断定。这是因为对上述条款还有个解释的问题，也因为上述办法的阶别层次较低，只是个部门规章。其二，该条款规定的仅是在划拨土地上的在建工程的抵押情形。在这种情况下，实现抵押权必须先交纳土地出让金，其余财产才能作为优先受偿的财产。但于此情形下，并不涉及土地出让金与抵押权谁优先受偿的问题。

另，关于征用土地的补偿费能否因等同于出让金性质而应优先受偿的问题，笔者认为，如果严格执行《土地管理法》关于征用土地的相关规定，这个问题不应该出现。如果出现这个问题，

也应是一个国家补偿的问题。因为拥有征地权利的主体只有一个，即政府。而农民集体经济组织从法律上说，只与政府有关系，与用地者并没有直接关系。

关于闲置土地的问题。《闲置土地处置办法》第三条规定了不同的处置方式，笔者认为，在闲置土地上设有抵押权的情形下，也应遵守这些例举的处置方式所体现的原则。政府对闲置土地的处置目的在于依法处理和充分利用闲置土地，抵押权人参与处置方案的拟定是法律维护其权益的体现。在抵押权人拒不参与方案拟定的情况下，当地政府应依法处置闲置土地。

综上所述，本案中，土地出让金作为一般债权与抵押权相比较并没有优先权，至多在告知抵押权人的情况下，拥有抗辩权。

那么，如何防止这种会导致国家土地收益流失的现象发生？

笔者认为：一是要严格遵守《土地管理法》第５５条第１款的规定，没有缴纳完毕土地出让金等收益的，一律不得使用土地；二是完善土地发证管理办法，对分期缴纳土地出让金或欠缴、不交土地出让金的土地使用人等没有缴清出让金的，一律不得颁发国有土地使用证；三是完善土地抵押管理办法，对因各种原因欠缴土地出让金的土地，不得用于抵押。

笔者相信，这些工作做得扎实，就不应该再出现与抵押权人争优先受偿权的事情了。?土地登记制度的作用主要体现在两个方面：一是公法上的功能，表现为管理，登记是管理的方式、途

径之一；二是私法上的功能，主要是权利的定性，涉及两个方面内容，第一是明确土地权利归属，第二是保障当事人的交易安全。

我国自１９８６年开始建立城乡统一的地政地籍管理制度以来，全国各级土地管理部门开展了国有土地使用权、集体建设用地使用权和集体土地所有权登记发证工作。由于土地登记工作面广量大，情况复杂，在大量而又繁重的登记过程中，因主观或客观方面的因素，有时会发生法律上的登记、形式上的登记和实际上的权利状态并不一致，即错登记、错发证书的情况。出现这类问题应如何依法纠正，是目前亟待解决的实际问题。

笔者认为，建立科学完善的土地更正登记制度是一种救济规则。我们现在实行的更正登记制度，只是１９９５年修订颁布的《土地登记规则》第７１条中有一句话涉及，即#22303;地登记后，发现错登或漏登的，土地管理部门应当办理更正登记#12290;其他相关法律都是间接涉及更正登记。要防止、避免登记不实带来的交易风险，为当事人提供更好的权利保障，就必须在土地登记制度中建立科学完善的更正登记制度，这一点在社会主义市场经济逐步健全的过程中尤为必要。

两个案例

笔者在实践当中遇到两起涉及土地更正登记的案件。

案例一：家住安徽省歙县火车站旁的钱某，８１岁，与大儿子胡某共同生活，原籍歙县霞坑镇里方村。２０００年４月，钱某