发起人股份转让限制若干问题浅议

股份自由转让是股份有限公司区别于有限责任公司的重要特征，但《公司法》第一百四十七条规定了股份有限公司的股份自由转让原则的例外情形。其第一款规定，股份有限公司发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让。对于发起人转让股份产生的纠纷案件，人民法院应如何适用上述条款，业界与学者颇有争议。日前，最高人民法院审结了一例有关发起人转让股份的案件，笔者拟结合该案例，对于上述条款的理解和适用作一点粗浅的探讨。案例：湖南天一科技股份有限公司（下称天一科技）成立于1998年11月18日。湖南泰和集团公司（下称泰和集团）与湖南平江县国资局（下称国资局）同为天一科技的发起人。后来，泰和集团因对外负债压力太大，遂与国资局商洽，拟将其所持有的天一科技2500万股转让给国资局。双方遂于1999年12月30日订立合同，约定由国资局代泰和集团偿还7400万元的债务，作为国资局收购泰和集团2500万天一科技股份的对价。但鉴于当时该股份不能上市流通，双方约定，泰和集团应于2002年2月3日无条件将股份过户给国资局。合同订立后，国资局为泰和集团偿还了7400万元的债务。合同期限届满，泰和集团未依约履行股份转让义务，国资局遂提起诉讼，请求判令股份转让合同有效，确认泰和集团名下股份为国资局所有。泰和集团抗辩认为，在法律禁止转让股份的三年期内，当事人签订股份转让合同是违法行为，应认定为无效。本案的焦点问题是，《公司法》第一百四十七条第一款规定，股份有限公司发起人所持本公司股票在公司成立之日起三年内不得转让，是仅仅禁止股份的交付转让，还是对约定转让一并禁止？换言之，对于发起人在公司成立之日起三年之内，与

《公司法》他人订立的约定三年后转让股份的合同，其效力如何认定？认为应一并禁止者认为，

第一百四十七条第一款的规定是具备强制性的禁止规定，其意义在于在微观上强调股份有限公司发起人对公司的诚信义务，在宏观上避免其利用发起设立股份公司的行为进行资本炒作，扰乱市场秩序。因此，在法律规定的公司成立之日起三年内，发起人不仅不能交付转让，其在此期限内订立转让股份合同，即使约定在公司成立三年之后实际交付，亦难脱规避法律之嫌，应适用《合同法》第五十二条的规定，认定其为“违反法律、法规强制性规定”而无效。持相反意见者认为，约定转让不是《公司法》第一百四十七条第一款所禁止的行为，发起人在三年期内订立的约定法定期限届满之后转让股份的合同，应认定为有效。笔者倾向于同意后者意见。一、该条款立法宗旨之质疑探究该条款的立法者本意，其立法宗旨颇令人质疑。揣度其制定本条款的理由大概有二。其一，认定发起人对于成立之后的股份有限公司负有特别的责任，因此发起人必须在公司成立之后的一定时间内保留股东身份，持有公司的股份，以此将公司的利益与其个人利益“捆绑”在一起，从而促使其对于公司的运营保持高度的责任心。其二，防止有人以“资本炒作”为业，专门从事设立公司的活动以渔利，而不事生产创造。立法者的此种担心似依据不足。股份有限公司发起人之主要职责在于设立公司。在公司实务，发起人一般均先订立设立公司协议，约定设立股份有限公司，发起人由此建立起一个合伙性质的团体。所有在设立公司协议上签字者均为发起人（另说认为，在提交创立大会讨论通过的公司章程上签字者为发起人），并因此成为对于公司的设立承担责任的合伙性质团体的合伙人。发起人须认缴股款，并从事必要的公司设立行为，如租赁办公用房、募集股份、召集并主持公司设立大会，等等。因此，发起人在一般情况下，仅对公司设立失败的后果承担责任，即如果公司因某种原因未能成功设立，全体发起人须对设立行为所产生的债务和费用承担连带偿付责任，对于认股人已缴纳的股款本金及利息承担返还责任（公司法第九十七条第一款第（一）项、第（二）项）。公司设立成功，发起人的身份就被股东身份所替代，其对公司的权利义务应与其他非发起人股东相同，没有任何理由要求其承担额外的责任。公司法第九十七条第一款第（三）项规定的是公司设立成功之后，发起人应赔偿责任的情形，但这里仍是针对发起人的公司设立行为所规定的，即发起人在公司设立过程中因为过错造成公司损失的，应当赔偿。总之，在公司成功设立、正常运营之后，发起人即和其他股东一样，对于公司是否能够成功运作并无特别的作用，更无特别的责任。公司成立之后能否保持良好

的经营状态，取得盈利，主要决定于公司的董事、经理等高级管理人员。股份有限公司作为较为典型的资合性实体，其所有权与经营权分离，投资人投入资金或以其他形式投资之后，其仅享有股权，公司享有投资人投入资产所构成的公司财产的财产权，而对于公司财产承担着经营管理、保值增值责任的是公司的董事、经理等高管人员。从经济学的角度看，将公司的利益与董事经理这些高管人员的“私利”捆绑在一起才是有实际意义的。因此，公司法第一百四十七条第二款规定董事经理等在任期内不得转让其持有的公司股份，似较限制发起人转让股份更具合理性。当然，在董事经理等高管人员任期内绝对禁止其转让股份是否合理，颇值探讨，此为另外话题，不赘。有意见认为，大部分发起人在公司成立之后即担任了公司董事、经理等职务，因此限制其转让股份并非缺乏根据。该观点的不妥之处在于其混淆了发起人与公司董事、经理等高管人员的身份。发起人在公司成立之后被选任为董事、经理的，其转让股份自可针对其公司高管人员的身份根据第一百四十七条第二款的规定予以规制，而无须对于发起人转让股份专门加以限制。关于发起人可能以发起成立公司为业，不事创造性生产的担心，既与公司实务中的情况不符，也与当今社会分工之理念相悖。发起成立公司者大多或者持有资金，或者掌握项目，拟以股份有限公司形式从事经营。他们对于公司设立的程序、规则并不熟悉，在筹建公司的过程中，一般聘用熟悉公司成立事务的专业人员帮助办理具体事项，因此，发起人在股份有限公司成立之后大多关注公司运作，而少有退出公司之心。当然，不能否认亦有熟悉公司成立事务的专业人员作为发起人参与公司的筹建，这类发起人在公司设立的过程中最为活跃，成立公司之后确有出售股份另谋设立其他公司的动机。但即使允许其在公司成立之后转让股份，去成立其他公司，亦不会构成对于社会经济环境的破坏，相反，只要坚持遵循公司法有关公司设立程序和实体方面的规定，确保成立的公司资本真实，所有参与公司运作的当事人在利益机制作用之下，自会向积极方向努力，促使公司成为健康的市场主体。若此，允许这类发起人充分运用自己对于公司设立实务之熟练把握，转而运作其他公司的设立、筹建，从宏观上说，是依据科学的社会分工，充分发挥每个个体的资源，对于社会经济的发展未尝不是一种积极的促进。以防止“资本炒作”为名，限制这类人在一定时间内转让股份，确有浪费资源、限制社会成员发扬个性促进经济发展之嫌，实非明智之举。综上，现行公司法规定股份有限公司发起人在公司成立之日起三年内不得转让其股份，非但不为公司实际运作所需要，且有忽略社会分工、限制经济流转的负面效应，其立法指导思想已经落后于现代公司法理论和实践的发展趋势，有必要在公司法修订时对该条款予以调整.但是，司法机关面临的问题是，对于依然有效的现行法律条款，如何根据现代民商理论，予以科学而合理的解释，以使十年前制定的公司法条款之适用能够适应变迁的情势和价值观.二、该条款性质之辨析认定股份有限公司发起人转让股份行为之效力，应当明确一个前提，即如何认识（或曰如何解释）《公司法》第一百四十七条第一款规定的性质，其是否为“强制性”规定。本案当事人曾试图论证该条款不属影响行为效力的强制性规范，即使认定转让股份合同与之相悖，亦不能当然认定股份转让合同无效。根据民法通则及合同法的规定，违反强制性法律规定的行为、合同为无效.长期以来，理论界以及实务界较为倾向的观点认为，凡以“应当”、“不得”等措辞规定义务、约束行为的条款均属“强制性”规定，其中，规定“不得”如何如何的，属强制性规定中的禁止性规定，违背了这类规定的行为应认定为无效。毋庸讳言，将强制性规范特别是其中的禁止性规范一律理解为行为效力评价之标准，似失之于粗糙。无论是从先进的司法理念考量，还是为了实现维护交易安全之现代民商法追求的重要宗旨，均应更加科学、细腻地对强制性规范进行分析和归类。史尚宽在其《民法总论》中认为，强制性规定就是“令行禁止”；如果法律行为违反强制规定或者禁止规定，但是并不导致无效的，为取缔规定.王泽鉴认为，对于“禁止性”规定，实务上将其区分为“取缔规定”及“效力规定”。禁止规定何者为效力规定，何者为取缔规定，应综合法规的意旨，衡酌相冲突的利益、法益的种类、交易安全，其所禁止者，究系针对双方当事人或仅一方当事