大陆与英美法系的行政合同法律定位研究

大陆与英美法系的行政合同法律定位研究
[摘要]大陆法系和英美法系国家的行政法律实践中普遍采用行政合同的管理模式，所以，行政合同是客观存在的，并具有特殊性，因而，在我国当前的社会管理创新中，可以把它作为社会管理的重要方式之一，发挥它的作用。

但是，对于行政合同法律定位的认识，无论是在理论基础抑或是在实践操作中，都存在一定差异，这需要形成共识，从而促进运用行政合同创新社会管理工作。

[关键词]行政合同；法律定位；社会管理
一、关于行政合同的性质认定
首先，不同法系国家的法学界对行政合同的定性是不一致的。

比如，大陆法系的德法等国家均认为行政合同是一种公法上的契约，它完全不同于私法上的民事合同，所以，两者在性质上存在差异。

当然，这种认识主要源于大陆法系国家存在公私法二元划分的传统。

但是，英美法系就不这样认为，在英美法系，普遍认为行政合同与民事合同的性质是一致的，均是平等主体之间的关系。

虽然，行政合同可能会受到一些特别规则的约束，但是，原则上，行政合同与民事合同都是可以适用同一套合同法规则的。

其次，不同法系国家划分行政合同与民事合同的标准存在差异。

在划分行政合同与民事合同的问题上，在大陆法系中，德国与法国均强调行政合同的公法属性，也即强调公法合同的实质目的，并且偏重于实质标准，强调法律适用的规则性。

所以，在大陆法系存在行政合同的分类，即有行政私法合同与行政公法合同之分。

在英美法系国家，对行政合同更强调一方当事人为政府，偏重于形式标准，所以，不关注合同的公私属性。

在日本，“日本行政法学者正是在对德、法两国行政契约理论的深刻认识与批判的基础上提出了将受行政法制约的私法契约与传统上的公法契约合并研究的见解。

”？譹？訛所以，日本对行政合同的理解更具有现实运用性。

再次，行政合同不同于行政行为，但是，在不同的法系国家，区分程度不同。

在大陆法系国家，关于行政合同与行政行为，存在不同的观点：一种观点认为，行政合同是双方或多方行政行为的一种形式，所以，行政合同可以纳入行政行为范畴中来；另一种观点认为，“如同行政行为，行政合同也是行政法上的、针对个别事件的具有外部法律效果的处理。

”“两者的惟一的、但也影响重大的区别在于形成的种类和方式不同。

行政行为是行政机关单方面做出的，而行政合同是行政机关与公民协商一致做出的。

这种区别使行政合同不仅具有与行政行为完全不同的外形，而且具有重要的法律后果，表现在合法要件、约束力、瑕疵的后果、事实或者法律状态发生变化时的废除可能性以及可执行性等方面。

”“现在存在着一个弥合这种区别的趋势（如违法的后果）；当然，这只有在一定的条件下才是可能的。

”？譺？訛对此，可以看到，持后一种观点实质是将行政合同放在
传统的行政行为范畴之外，认为行政合同不同于传统的行政活动。

二、关于行政合同的法律适用及在我国实际社会管理创新中的运用
（一）行政合同的法律适用
行政合同的法律适用在不同法系国家表现是不一样的。

在英美法系国家，行政合同适用与其他合同相同的规则，也就是说，所有合同适用同一套合同法规则，均由普通法院管辖，不存在单独适用于行政合同的规则。

在大陆法系，德法两国的行政合同均适用于公法规则，不是普通法院管辖，要受到行政法院管辖。

在日本，虽然也认为行政合同是公法合同，但在实际中，一般将行政合同当作民事合同来救济。

基于以上的法律适用原则，在具体司法中，英美法系国家的普通法允许政府拥有签订合同的权限，例如，英国历来就认为国王（在近代更多地以中央政府的名义出现）缔结契约的权利与私人一样直接来源于普通法，被视为固有的、不需立法授权的权利。

同时，在英美法系，也存在大量司法判例，即由行政合同引发的争议，属于普通法院管辖。

当前，随着时代的发展，英美法系的法官们开始注重关注行政合同应遵循的规则，所以，对行政机关运用行政合同的行为享有了司法审查的权利。

在日本，二战前，坚持缔结行政合同必须有法律上明确授权的学说和判例，二战后，将行政合同当作一种行政行为形态来把握的学说开始受到批判，针对行政合同纠纷的救济途径的开始建立起来。

所以，当前在理论和判例中，一般允许政府在没有具体行为规范的情况下适用行政合同，甚至鼓励以合同方式取代行政行为，而不再过分深究行政合同与法律保留相配合的问题。

这里，之所以出现认识上的分歧，是对行政合同的关键点即行政优益权的理解与认识不同。

比如，在英美法系，行政优益权的享有必须在合同中明确，而在大陆法系国家中，比如，在法国，一个合同如果被判定为是行政合同，那么行政机关就被默认为享有行政优益权，“当事人在和行政机关签订合同时，必须知道他们所签订的合同属于哪种类型。

”？譻？訛在德国也有明确的行政优益权的规定。

所以，英美法系的合同首先是因为行政机关享有行政优益权的内容而被认定为行政合同，大陆法系的合同首先是因为是行政合同才使行政机关享有行政优益权。

这样，两大法系代表国家中行政合同理论和实践上是存在法律定位上区别的。

当然，这种定位的差别主要源自两大法系根深蒂固的历史传统和彼此各异的法治特色，其中最主要的是由于英美法系并没有像大陆法系那样严格的公私法二元划分传统。

（二）行政合同在我国社会管理创新中的运用
社会管理既是政府的社会管理职能，也是社会自治体、社会群体的自我管理和服务范畴，也即政府职能和社会职能的复合体？譼？訛。

当前，我国在轰轰烈烈地开展社会管理创新活动，无论是政府还是其他社会管理主体，都在针对社会
管理中出现的新问题、新情况予以管理创新，因为，“创新是一个民族进步的灵魂，是一个国家兴旺发达的不竭动力，也是一个政党永葆生机的源泉”？譽？訛。

社会管理主要是政府负责的，同时，还需要社会的协同，这包括社会各民间组织的协同，包括社会各种团体的协同，也包括公民个人的协同。

这种协同，很多的方式是通过签订行政合同而实现的。

在现代社会，也就是说，公共行政的模式与社会组织的管理并没有太大的差别了，社会管理创新不能脱离政府与民间社会团体的联系，不能孤立地开展，需要引入协商机制，做好协同工作，而最终的协同形式，主要是通过签订行政合同而落实的。

当然，签订行政合同，政府的诚实信用是至关重要的，它要求合同主体在处理当事人之间的利益关系时，要以诚实善良的态度行使权利，履行义务，不得损人利己。

在我国，在行政机关与行政相对人或与社会合作组织者的法律关系中，从法律所规定的内容上而言，一方面，对于被管理者不守诚信的行为，法律赋予了行政机关对之惩罚的权利；另一方面，对于政府不守诚信的行为，法律规定的却比较少，被管理者常常处于无能为力的地位。

而实际上，政府擅自改变已做出的行政行为的社会危害性更大，常常影响一系列已经确立的法律关系。

在中国，企业的失败，源于政策变化的远远多于源于市场变化的，对企业家来说，预测政策的变化比预测市场的变化更为重要，更为基本？譾？訛。

对此，在社会管理创新中，在行政合同的具体运用中，各级政府及其工作人员必须意识到诚实信用的重要性。

当然，诚信是运用行政合同的前提条件之一，但是，关键的还是需要明确行政合同的法律定位，明确合同主体间的平等关系。

我国属于大陆法系，事实上，大陆法系国家对行政合同的法律定位值得我们的关于与认同，从而促进行政合同的运用。

这在我国全面开展社会管理创新工作的今天，尤为必要和迫切。

创新是指人们为了发展的需要，运用已知的信息，不断突破常规，发现或产生某种新颖、独特的有社会价值的或个人价值的新思想、新事物的活动。

社会管理创新是以政府组织为核心的社会管理主体对社会管理创新的活动，从表面上看，具体的创新是按照一定的原则，对政府组织等内部、外部成员的责、权、利关系加以重新构建，形成新的组织结构和人际关系，并使政府等组织的功能得到发展，但是，具体的创新是十分复杂的，是一项非常复杂的系统工程，它直接影响着社会的稳定，所以，针对任何一点措施的创新，都必须加深理论的研究，寻找到理论上的依据。

三、行政合同法律定位认识的趋同
当前，随着大陆与英美两大法系的互相学习、互相借鉴，行政法领域也越来越多地具有了相似之处，这体现在行政合同法律定位的理论和实践上。

行政合同毕竟不同于普通的民事合同，无论是崇尚普通法原则的英美法系国家，还是有着公私法划分的大陆法系国家，都认可行政合同与其他合同间的区别，并逐渐对其适用特殊的规则。

在大陆法系国家，均是将行政合同纳入公法范畴的，并由于存在行政法院与
普通法院的法院双轨体制，所以，在具体管辖上，行政合同纠纷一般由行政法院管辖。

例如：法国行政法院在通过判例提出行政合同的识别标准的同时，也肯认了行政合同在缔结、履行和消灭等各个阶段中与私法合同的不同特点及行政机关的行政优益权；？譿？訛德国行政合同在《联邦行政程序法》中有明确的规定，其合法要件、约束力、违法后果、执行方式和救济途经上都与私法合同、其他公法合同及行政行为不同。

？讀？訛
在以判例法为主的英美法系国家，所有合同均由普通法院统一管辖，但这些国家在法律实践中对该类合同也有相应的特殊规定。

比如，在英国，“政府机构和政府部门一样，都在某种形式上受到行政法规定所制约，这些规定中有些是防止合同束缚其自由裁量权的。

在某些情况下，还防止它们禁止翻供。

”“在实践上，与法律相对而言，公共机构的合同还有许多特殊的方面，它们虽然都按普通法律加以解释和贯彻执行，也可以作为一个特定规则体系来对待。

”？讁？訛在美国，通过各种判例和规章也形成了一整套关于单项行政合同的法律制度。

这样，关于行政合同的法律定位问题，已经越来越明朗化了，其在实践中的适用也会越来越多的。

认识到这点，会从这一角度促进我国的社会管理创新工作。

注释
①应松年. 行政程序法立法研究[M]. 北京：中国法制出版社，2001.440.
②Terense Daintith. Regulation by Contract：The New Prerogative，Collected in D. J.Galligan （ed.）. Administrative Law，Dartmouth，1992，p.216.
③王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社，1988年版，第186页。

④莫于川：《行政法治视野中的社会管理创新》，载《法学论坛》，2010年第6期。

⑤引自《中国共产党第十六次全体会议报告》。

⑥张维迎：《中国企业家的困惑》，载《21世纪经济报道》，2001年6月11日。

⑦王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第269页。

⑧[德]哈特穆特·毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第466页。

⑨[英]韦德著：《行政法》，中国大百科全书出版社1997年版，第488页。

王勇，山东滕州人，博士后，副教授，研究方向：研究宪法行政法。