专利创造性的判断

方式上 ．公众专利审核主张依 照专利 人部 门、 治国家 与公 民社会 、 政 民族 国 统政府专利 审核之 人性假 设 的不一致
审核 的实 际 需要 。在 进 行 综 合 性成 家与国际社会等 。 把有效 的管理看作是 性．认为社会公众 也具 有相 当的责任
本— —收 益分析 的基础 上 ．能使用公 两者的合作过程。 它力 图发展起一套专 心 和道德感 ， 有为社 会 、 他人 、 具 为 最
众专利 审核 主张， 专利 法制框架下 ， 在
其次 ， 从规范的角度来看 ， 公众专 统专利 审核认为政府是公共利 益的唯
一
所 有公众 专利审核主体都应 当权责 一 利 审核理论 重新设定 了与传 统专利审
代表者 ，是专利 审核的唯一合法 主 体 。但公众专利 审核认 为政府和社会 致 ，所 有公众专利审核主体都要依 法 核相对 立的人 性观 和哲学观。就 人性
对 观 点来 看 。任 何 事 物都 有 其使 用 价 产 品 的性 能有 明显 的影响 。 比文件
案 例二 ： 以美 国瑞辉公 司 申请 再
９ １２ ８ ． ” 专 用 值。 因此要 证 明一个发 明创 造 的显著 １的阻燃 剂采 用特 定 的组 分 、 量取 号 为“ ４ ９ ３ ６Ｘ 、 利 名 称 “ 于 用 该 的发 明 技术进 步通 常不用 太 多笔 墨 ， 审查员 得相 应 的阻燃 效果 ， 专利 文件 全 文 治疗 阳痿 的吡 唑并嘧 啶酮类 ”
承 担违法责任 ，保证专利 审核 的高质 观 而言，传统 的专利 审核 对政府 和社 公众都 有权参 与专利审核。尤其是在
量
会有 着两种截 然不 同的假 定 ：认 为公 高速发 展的 当今 社会 ，专利 的审核仅 四 、公 众专 利 审核 的优 点 与不
众是 只会追 求 自己利益最大化 的 “ 经 靠政府或是公众都是无能为力的。 济人”他们 会利用 自己相 当强 的收集 ， 最后 ， 从操作 的层次上看 ， 众专 公 信息和理 性计算能力造成对公共利 益 利审核提 出了专利 审核 改革 的系列举 １ ． 公众专利审核的优点 的损害。 政府 却是为 了克服公众“ 经济 措 ， 如提升政府 的公正 性、 明性和灵 透
胡文凯
刘 坤
刘静 怡
（ 黄山市广远光 电科技有限公司等）
针 对创 造性 的缺 陷发 出， 因此本 文 归
纳 以下专利创 造 性的判 断方法 。
术。
二、 专利创 造性 的 究该
用 于 审 查 实用 新 型 专利 的文 件 区别 技 术特 征 从 现有 技 术 中是 否 有
明创造是否具有创造性的思路。
案例一： 以公开号为“Ｎ０２ ２ Ａ 、 比文件 １绝对 不可 能添加 氧化 铜 ， 是 ： 找 出最接 近 的现 有技 术 ， Ｃ １ １ ０ ” ２２７ 导 ① 即现 且 专利名称为“ 一种新型环保协效阻燃剂 致 白度 指标方 面 出现 劣势 。 见权 利 有治疗 阳痿 的药物 ， 该 药物 与本 发 可
众 专利 审核方式 的就不用传统政府专 利审核 的全 新技术 。 强调专利审核需要 终 为 自己服务 的动机 。 因而 。 出反 思 提
政府 模 式” 统 治 或“ 断审核方 式．能用双方协 商解决 的方 合作 ： 认为政府不是专利审核合 法权力 传 统专利 审核 的“ 公 。 合作审核” 而就哲学观而 。 式就不用 单方独裁的方式 ，充 分发挥 的唯一源泉 ， 民也 同样是合法权力 的 模 式” 主张“ 它把公众专利审核看作是 当代 民 言 。公众专利审核理论 的贡献 主要在 利 益公众 的力量 ，实现专利审核方式 来源 ： 主的一种新的实现形式等。 于 重新提 出了社会机 制 的理性 观 。 传 的多元化 、 民主化和 市场化 ； 最后 ， 公
较 的重点则 是实质 性特 点 （ 出的） 突 和进 步（ 著 的） 显 。
１比较 对 象的选取 ．
法
２“ 出实质性 特 点” 的判 断 方 不是 非 显而易见 。如果 非显 而易见 ， ．突
则 本 发 明有 创造 性 ；反 之 则 无 创 造
根 据专 利 审查 指 南 ， 断是 否具 性。 判
足
首先 ， 从理论 角度 来看 ， 它打破 了 人” 性质所带来 的弊端 。 代表 的是全社 活性，在政府 中引入社会或竞争机制 ，
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知产 ｌ 识权
说． 有实 质性特 点 必然有创 造性 。
ｉ
不可 能有创 造性 （ 与创造 性建 立在 得 出结论 “ 利 申请 中无 可授 予专利 可 以看 出。如果 区别特 征 显而 易见 ， 这 专 ④ 新颖 性基 础上 的思想 吻合 ） 。通 常来 权 的实质 性 内容” ，并要 求 申请人答 对 比文件 就不 会用那 么贵 的配方 。
３“ 著的进 步” ．显 的判 断方法 技术 特 征 。 后 ， 然 分析 利 用该 区别 技 易见 的 。 也就 是具 有突 出 的实质性特 通常 ， 任何 一项 技术 都有 某 一方 术特 征解决 本发 明的技 术 问题 ， 得 点 。 取 产 品 白度 提 高 。扩 展 了应 用 范 面 的优 势 ， 如 ， 便 生产 、 例 方 方便 使 相应 的技术 效果 ， 比于现有 技 术非 相
方便 使 用 ： 成本 降低 的优 势 是 不 用、 降低 成 本 、 高 性 能 、 于运 输 、 显 而易见 的原 因 ： 从 技术 常理 上来 围 。 提 便 ① 显然具 有显著 的进 步。 清洁环保 等等。 且用 哲学 上辩证 的 讲 ， 学 添 加剂 的组分 、 量 通 常对 言 而喻 的， 并 化 用
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一
、
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根 据 中 国专 利 法 第 二 十 二条 ：
“ 予 专 利 权 的发 明应 当具 备 新 颖 授
性、 创造 性和 实用性 。 创造 性 的判断 ” 相 对 于 新颖 性 和 实用 性 的判 断要 更 难． 并且 大部分 专利 审查 意见也都 是
根据 中国专 利 法 第 二十 二 条 第 选 取 范围是本领 域 内的现有 技术 。 技 术启 示 ． 用 即现有技 术 中是 否使 用相 三款 ：创 造 性是指 与现有技 术相 比 ， 于 审查 发 明专 利 的 文件 选 取 范 围是 同的技 术特征 ， “ 解决 基本相 同的技术
也都 能接 受。
没 有 给 出任 何 组 分替 换 的提 示 或规 专 利 为例 来 分 析发 明专 利 的创 造 性 下面 以典型 的案例来说 明判 断发 律 ．也没 有给 出用量 变化 的可 能。 （ 判断思路 。 如果 本发 明的技术 方案 显而易 见 ， 对 对 于 此 发 明 的创 造 性 判 断过 程
段的补充。 在专利审核过程 中不仅存在 给予高度 的警惕。
政府 的失效。 同样存在着社会公众失 也
动物 ，包 括 人体 勃 起 机 能 障碍 的药
最后 ． 从经济发展来看 。 众专利 物 ． 公 解决 了长期 以来 的疾 病 临床 治疗
效的可能。因为过度 强调信任与合作 ， 审核理论从西方发达 国家 的经验 出发 ， 难 题 ， 有显著 的进 步。 具 因此 ， 根据 以 会造成创新意识 的衰竭和适应 力的退 主张限制政府 的职能和作用 ， 这种倾 向 上判 断方 法可 以得 出： 该发 明具有 创 化。 而且 ， 有效 的公众专利 审核 网络管 往往难 以适用于发展 中国家的现实需 造 性 理 的前提是 多元权威之 间的互信与合 求 ； 从文化接 受性来看 ， 公众 专利审核 作． 要做到这 一点就 必须严格控制公众 理论 的真正精神是个人 主义为基础 的
但 及其制备方法” 的发 明专利 申请答复审 要求 １的技 术 方 案 同时解 决 了保 证 明 的化 学物质 结构尽 量详尽 ， 没有 ② 查意见为例 ， 分析关于创造性 的答辩思 产 品 阻燃 性前 提 下 提高 白度 指 标 的 完全相 同 的： 因此该 不 同 的化 学键
路。
一
定 程度 上 削弱 了政府在专利 审核 中 为心 血管疾 病 药物 的现有 技术 ， 能 不
的重要主导作用 ． 客观上有可能会对专 得 到该 化 学 物 质可 以治疗 阳痿 的 技
利审核 以至整个专利领域 的权威 规范 术启 示 ，本发 明就 是非 显而 易见 的 ，
使其动荡。 所以， 对于公 具备 突 出的实质 性特 点。 首先 ． 它不能代替政府 而享有专利 管理造成影响， 审核 的强制力 ， 只能是政府 专利 审核手 众专利审核理论 的这 一危险倾 向， 必须 该 发 明是 适 于 治 疗 和预 防雄 性
判 断创 造 性 首 先 应 当选 取 与 之 有 实质 性特 点的步骤是 ： 一是 找 出最
有 区别技 术 特 征 才 能 带来 不 同
对 比的文件 ， 即现 有技 术 。 也就 是 申 接 近 的对 比文件 ． 即最 接近 的现 有技 的技 术 效果 或 者提 高 现 有技 术 的技
该 发 明具 有 突 出的 实质 性特 点和 显 相 同、 相近 、 相关领 域 的现 有技术 。 著 的进 步 。 实用新 型具有 实质 性特 该 问题 ，实现基本 相 同的技术 效果 。 换
发 明和 实 用 新 型 的创 造 性有 高 言 之就 是 看利 用 该 区别 技 术特 征 在
点和进 步。 从 法条 上可 以看 出， ” 判断 低 之分 ， 是 判 断 的 思路 一致 。 但 差别 本发 明中解 决相应 的技术 问题 ， 实现 创 造性 的 比较对 象是 现有技 术 。 比 主 要在 于对 比的技 术领域 范 围上 。 相 应 的技 术 效果 相 比于现 有 技 术是 而
质本 身是用 于治疗 心血管 疾病 的。 与 面的能力， 建立合作伙伴关系， 实行“ 作互动。 公 其次， 公众专利 审核不可避免的在 本发 明 的技 术效果 不 同； 凭 以往作 单 私共治” 。这些措施在发达 国家 已有一