论我国监护制度的完善

论我国监护制度的完善

摘要：监护制度是现代民法一项非常重要的制度，它是对无民事行为能力人以及限制民事行为能力人的人身、财产和其他合法权益进行监督和保护的法律制度。监护的目的在于保护无民事行为能力人以及限制民事行为能力人的合法权益，以维护正常的社会经济秩序。我国的监护制度起步的较晚，并且由于受到立法认识水平的限制，有关监护制度的立法较为粗糙、笼统，导致其在司法实践中缺乏可操作性。一些应该予以规定的监护内容没有进行规定，一些应该予以变更的内容没有变更，因此在新的社会经济条件下，面临着诸多新问题。尤其在中国入世之后，更是面临着与国际监护法律制度接轨的问题，而现行的监护制度远远不能适应新形势的要求。

关键词：监护制度；法定监护；指定监护；亲权

1. 监护制度的概述

1.1.监护制度的概念

监护，在拉丁语中指称“tuetla”，正如塞尔维(Servius) 下的定义:“是指由市民法赋予的、对那些因年龄原因不能自我保护的自由人给予保护的一种权利或权力。”监护人（tutoers）是指有着上述权利之人。“监护人”的含义来源于他们对被监护人的保护。他们犹如看守寺庙的人被称为寺庙保护人一样。”[1]而罗马法根据塞尔维的定义，把监护曾定义为：“市民法所赋予和允许的那些因年龄而不能自我保护的人给予保护所行使的权威和权力。”[2]这个定义深刻的体现了早期监护制度的一项重要的特征，即强调监护人的权威性。但是，随着监护制度在近代的发展，监护制度更倾向于一种保护制度。

监护制度在不同的国家，不同层面，从不同的角度分析有不同的含义和表述，我国学者将其定义为：监护，是指对无民事行为能力人、限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的法律制度。依法对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的人是监护人，被监督保护的人是被监护人。

1.2. 监护制度的性质

监护究竟是作为一种权利还是义务，或者具有其它性质，直接关系到一国立法中监护的具体内容，影响到监护人和被监护人之间的利益的平衡。因此，确定监护的性质具有非常重要的意义。

对于监护的性质，我国学术界历来有不同的观点，存在很大争议，主要焦点集中在是否应当确认监护是一种权利。

1、监护权利说，将监护称为监护权，认为只有从性质上把监护视为权利，才能使监护人主动、正确地行使权利，并实现监护的目的。[3]有学者认为我国《民法通则》第18条第2款规定:“监护人依法履行监护的权利，受法律的保护。”这就明文确认监护为一种权利。[4]另外，权利的目的是实现一定的利益，但这一利益并不必然是权利人自身的利益。权利作为实现利益的一种方式，其本质体现的是行为人的意思自由，在这一点上，监护为实现被监护人的利益，有依法独立实施民事行为的意思自由，不受他人甚至被监护人的干预。

2、监护义务说认为，监护并未赋予监护人任何利益，而只课以沉重的负担。因此，就事实而言，监护是法律课加给监护人的片面义务。[5]有的学者认为，监护人的职责就是监护人的各种义务与责任，这些义务与责任归结起来就是监护人负有基于保障社会安定的需要而承担的义务，对于基于保护被监护人合法权益的需要承担义务，因此，监护的性质归根结底只能落到义务上。[6]还有人认为，为了更好地保护被监护人的利益，法律对于监护义务的规定必然多于权利的规定，在相当程度上，甚至只有义务的规定而无实质性权利的规定，所以，监护应当是一种义务而不是一种权利。

3、监护职责说认为:“监护本质是一种职责，而非民事权利。”我国民法设立监护制度纯粹是为保护被监护人的利益，决不允许监护人借监护以谋取自身利益，监护是一种社会公益性质的公职。有的学者认为，监护是一种职责，是权利与义务的有机统一，监护人既享有职权(权利)，又负有责任(义务);任何人不能根据自己的意志和利益而推卸或不适当地履行这种责任。还有人认为，我国《民法通则》中关于监护的规定，并未赋予监护人任何利益，而且其中第18条的规定，也显见监护只是一种职责。

上述几种学术观点，权利说不能否认监护是以义务为中心:义务说也不能否认监护的法律规定中应包含对监护人权利的保护，片面强调监护职责说，而忽视了监护的权利性质，违背了权利与义务相一致的法律原则，在实践中会造成许多弊端，不能保证监护制度的完善。事实上，监护作为一项法律制度区别于其它社会调整方式之处就在于它同时包含权利、义务两方面的内容，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。监护的性质也同样体现了权利义务的对立统一，从罗马法规定监护开始至今，监护始终强调对被监护人利益的保护，监护一直带有明显的职责性质，任何监护的法律规定

都一直强调了监护的义务性质，我国《民法通则》对监护的法律规定也概莫能外。

笔者认为应采纳职责说。理由如下:监护人要有一定的权利,并不意味着监护在性质上就是权利。首先,任何权利都以一定的实有利益为基础,权利都要体现权利人的利益,而监护制度的着眼点在于保护被监护人合法权益,而不是为监护人自身的利益。其次,按照法律规定,监护关系的设定不应附带任何条件。监护人不能基于自身利益考虑而决定是否履行其监护之责,只要监护人不履行其监护之责,就要承担相应的责任。既然监护不是一种权利,也不能说监护是权利义务统一体。因此,监护在本质上是一种职责。监护人既享有职权(权利) ,又负有责任(义务) 。从整体上看,我国监护制度注重监护人所负有的职责以及职责的正确履行。《民法通则》第18 条规定“监护人应当履行监护职责”,正是认为监护在性质上是一种职责观点。

2. 监护制度在我国的现状

2.1.监护制度的立法规定

依据我国现行的《民法通则》的规定，以监护关系产生的途径和方法作为标准，将监护分为法定监护和指定监护两种：

2.1.1.法定监护

法定监护，是指由法律在一定范围的人员或者单位中直接规定监护人。

对不满18 周岁的未成年人，根据我国《民法通则》第十六条的规定：“未成年人的父母是未成年人的法定监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门担任监护人。”

对无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，根据《民法通则》第l7条规定：由下列人员担任监护人：(一)配偶；(二)父母；(三)成年子女；(四)其他近亲属；(五)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。没有第一款规定的监护人的，由精神病人的所在单位或者住所