浅论成年意定监护制度的完善

浅论成年意定监护制度
的完善
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我国成年意定监护制度的反思与重构
--以《老年人权益保障法》第26条为视角
摘要：我国当前正逐步进入老龄化社会，老年人的监护问题逐渐引起社会的关注，诸如老年人因无人照顾惨死于家中久无人知情的新闻经常见诸报端，导致对当前我国现行监管制度的反思，如何通过更好的立法设计，健全完善当前我国的监护法律体系，保护成年人的合法权益。

关键词：监护成年意定监护人完善
内容：《老年人权益保障法》第26条规定，“具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或则其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定证据的监护人”。

该规定填补了我国当前监护制度中对成年意定监护制度的立法空白，该规定彰显了当前我国立法对“尊重自我决定权”及“活用残存能力”等现代人权保障理念的尊重、完善了我国监护法律体系，但值得正视的是，我国成年意定监护制度存在一定的缺陷，有待完善。

一、我国意定监护的立法评析与不足
监护，是指为保护和监督无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益而设立的一种民事法律制度。

成年意定监护制度，是指成年人在意思能力健全时可以预先选定监护人并与之缔结委托监护合同，有当事人决定合同内容，并由立法机关予以监督的制度。

①根据当前我国《民法通则》、《未成年人保护法》及《老年人权益保障法》
的相关法律规定，构成了我国当前关于监护制度的法律体系。

根据现行法律规定，我国当前的监护制度可以分为法定监护、指定监护和意定监护三种类型。

但笔者认为，虽然根据我国的《老年人权益保障法》第26条关于“具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或则其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。

监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，依法承担监护责任”的规定，具有完全民事行为能力人的老年人，可以与其他具有完全民事行为能力人的自然人通过协商的方式，确定自己的监护人，而由该监护人基于该协商达成的合意对老年人承担相应的监护责任。

该规定可以说是对我国当前监护制度的有益补充，对保护老年人的合法权益、为老年人提供安享晚年提供了一定的法律保障。

但应当看到，意定监护制度的相关法律规定，仍然欠缺具体、明确的法律配套规定，导致该意定监护制度存在一定的漏洞。

（一）立法规定相对简单，可操作性不强。

根据我国当前法律规定，仅有《老年人权益保障法》第26条对成年意定监护作出了规定，我国的民法通则等其他法律并未有相关法律条文。

而该规定仅仅为原则性规定，对如何实施意定监护的方法、监督及监护不利的惩罚措施没有作出明确具体的规定，可操作性不强。

对现实生活中，需要通过意定监护规定保护自己合法权益的老年人来说，具有太多的不确定性。

导致对我国的成年意定监护制度的有效实施，产生了较大障碍。

（二）法律主体适用范围窄，严重限制当事人的合法权益。

根据我国《老年人权益保障法》规定，仅有具有完全民事行为能力的老年人能够与其他人就监护事由进行意定监护，笔者认为该规定属于对意定监护适格主体的限制。

因为，不仅仅是老年人对意定监护具有一定的现实需求，对于具有完全民事行为能力的成年人，基于各种实际需求，同样有对自己的监护进行意定监护的需求。

而现行法律对成年人的意定监护没有作出相应的制度保障，导致具有完全民事行为能力的成年人对如何行使意定监护权，具有极大的阻碍作用。

（三）监护人资格及监护内容未作出明确性规定，存在监护人滥用监护人牟取利益的空间。

根据老年人意定监护制度的规定，老年人可以与其近亲属、其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。

但该规定仅仅是赋予了具有完全民事行为能力的自然人可以行使监护权，对老年人丧失完全民事行为能力时，切实负担起监护职责。

而在对老年人监护过程中，监护人是否具有一定的监护老年人生活的能力及相应的监护资格，则需要在监护过程中才能得到检验。

同时，对监护的内容，亦未作出明确规定。

监护人是仅对老年人的人身权，即照顾其日常生活方面还是对财产权进行适当管理，亦是否可以同时对老年人的财产权、人身权同时进行监护，均未有明确的规定。

而这种法律的不明确，对老年人的监护过程中极易引起纠纷，严重损害老年人的合法权益，而这与立法的本意相悖。

（四）对成年意定监护制度缺乏健全的监督机制。

囿于当前我国仅仅《老年人权益保障法》对成年意定监护制度作出了简单的规定，对成年意定监护制度的主体资格、内容及监护过程的监督没有作出详细的规定，导致对意定监护制度的实施，缺乏有效的监督措施。

对在监护过程中，因监护人的监护不力、怠于监护而产生的维护被监护人合法权益的行为，如何通过法律渠道去救济被监护人的权益、如何更好的保障成年意定法律规定的有效施行，亦为当前我国成年意定监护制度的缺陷所在。

法律的有效实施，必须有有效的监督机制进行保障。

没有健全的保障监督机制，成年意定监护制度的实施恐将成为立法者的一厢情愿。

二、域外成年意定监护立法规定
通过考察对比世界各国对成年意定监护制度的立法规定，为我国当前成年意定监护制度的完善提供有益的借鉴与补充，成为健全我国监护制度的有效途径。

（一）、日本法律对意定监护的相关规定。

由于日本的老龄化现象十分严重，对监护制度方面的法律的制定也非常的详细。

根据日本《关于任意监护制度的法律》第2条第1款规定：“委任人因精神上障碍无法分辨事理能力的情况下，将有关生活上、疗养看护以及财产管理事项的全部或一部分委托受托人，就委托实务赋予代理权的契约。

本契约因任意监护监督人选任而生效。

”。

任意监护契约内容为本人有关生活、疗养看护以及财产管理事项、该契约为附条件生效的契约，且须经过公正，并由法定登记机关等级，于监护监督人选任之后，任意监督才正式发生效力。

②法律要求任意监护人在履行监护职责
时，要尊重被监护人的自我决定权，在被监护人具有意思能力时，还应当征求被监护人的意见。

该制度的确立，使得本人可以通过合同选任监护人，同时还采用家庭法院的监督，以确保本人意思能力的充分实现，这就使得连个毫无关联的制度对接起来形成新的意定监护制度，弥补了旧法律的缺陷。

③
(二)、英国的持续性代理权授予制度
英国的持续性代理权授予制度是指“代理权授予者的意思能力丧失则代理权会当然失效”的普通法原则予以修改，承认代理人在本人意思能力丧失后仍可持续性地具有代理权。

根据英国《持续性代理权授予法》的相关规定，本人丧失能力后，代理权仍继续有效的法律制度。

该法律的主要特点在于：一是充分尊重了本人的自我决定权。

当本人意思健全的时候，可以对自己的财产的未来管理权，委托给他人行使。

二是双方须通过契约形式，这亦是对个人隐私权的保护。

三是代理权须进行登记，未经登记不发生效力。

同时，英国的《意思能力法》（2005年颁布生效）对《持续性代理权授予法》进行了完善，即建立了判断意思能力的标准，采用“状态—机能判定综合法”；扩大了制度的适用范围，老年人、精神病人均可适用于该法律；建立了公共监护人制度，由公共监护人实施通知义务。

（三）、美国的永久代理权授予制度
根据美国1979年《统一持续性代理权与授予条例》规定，本人在意思能力健全时订立的代理权授予契约，在符合法定条件下，则在本人意思能力的丧失后仍然有效，代理权仍有持续性代理权，但同时要
受到本人的亲属与法院的监督。

而1993年的《统一健康护理决定法令》，则对持续性代理授权的适用范围从财产权扩大到了人身保护方面。

美国对成年意定制度的立法特点来看，不仅仅对财产权可以进行成年意定，对具有人身属性的人身权亦可以进行意定。

与英国相比，美国的持续性代理权授予制度最突出的特点就是该代理权不仅以财产管理为对象，而且在本人健康护理方面亦能够提供保护。

④
三、域外成年意定监护立法的可借鉴性与启迪
通过对比其他对成年意定监护制度立法国家的考察，可以发现当前各国对成年意定监护制度的利益考虑及对该制度的立法倾向。

结合我国实际国情，能够得到一些有益的启迪。

（一）、对成年意定被监护人的自我决断权的保护更加充分与尊重。

通过对成年意定监护制度施行国家法律的探究，可以发现，均为更好的尊重与保护对各自的相应法律规定进行了完善与修订，特别是在为老年人安享晚年的法律健全方面，有效地保护了老年人及其他被监护人的合法权益。

（二）、相应成年意定法律的制定，促进了社会对监护理念的普及。

纵观当代发达国家对成年意定监护法律的制定，均不同程度的对“尊重本人的自我决定权”与“维持本人生活正常化”等理念的接受，而这在一定程度上亦体现了对人权保障的尊重。

反观我国的相关法律规定，对应当监护规定的人权尊重的不够充分与完整。

（三）、监护制度呈现社会化及去私法化趋势。

尽管监护领域为私法调整范围，属于监护双方当事人双方意思限制，但囿于成年意定
监护实施过程的隐私性，通过公法进行相应的调整，更能保护好被监护人的合法权益。

因此，各国在对立法进行调整的过程中，均不同程度地通过公法对相应成年意定监护的约定进行规制，对监护人的监护行为进行监督制约。

诸如订立意定监护时，须报经当地法院予以备案或登记等形式，对监护过程中监护人的行为，不仅仅收到被监护人的亲属的监督，更受到来自公权力部门的制约，如一旦出现侵犯被监护人合法权益的行为，则一方面被监护人亲属可以进行救济，解除监护人的监护权，另一方面，可以请求法院解除监护人的监护权并对其侵害被监护人的行为进行相应惩罚。

4、为最大程度地保护被监护人合法利益，应当充分发挥监护制度的保障功能。

通过对各国相关监护立法的探究，能够发现均不同程度地体现出对被监护人合法权益的最大可能性的保护,彰显了当前各国对尊重与保障人权理念对重视。

根据成年意定监护立法的本意来看，通过对意定监护法律制度的完善，来尽可能的保护被监护人的合法权益。

四、成年意定监护制度的完善
从立法上将成年意定监护确认为我国监护制度一种新的监护类型，能够更好地满足不同被监护人的需求，为社会中的“弱势群体”提供更加实在的人性化保护，确保他们与其他民事权利主体平等地享有和行使法律赋予的各自权利。

⑤“尊重本人的自我决定权”理论认为：首先，不应当剥夺各类身心障碍人的行为能力，他们有权对自己的基本生活自主决定，监护人不得干涉；其次，维护成年人对其丧失心智之
后所做的预设性决定。

⑥因此，完善我国成年意定监护立法相关规定，弥补现有立法缺陷与不足，亟待重视。

（一）扩大成年意定监护制度的主体适用范围，不应当局限于老年人。

当前我国对成年意定监护制度的适用主体仅限于老年人，民法通则及其他法律均未对该制度进行明确规定。

笔者建议，在未来正在筹备修订的民法典中，应当将成年意定监护制度的主体范围扩大至成年人，而不在局限于老年人。

伴随社会的剧烈变革，对患重大疾病而又缺乏近亲属照顾的成年人来讲，将自己患病而又需要人进行护理的情况下，通过与他人订立监护合同而将自己的监护权委托给他人，由他人履行对自己的监护职责。

能够对成年人的自身权益得到更好的保障，而不仅仅依赖于医疗机构提供的帮助。

同时，明确下列人员不得担任意定监护监护人：1、无行为能力人或限制行为能力人。

2、因身体或经济上的原因没有监护能力的人3、受刑事处罚被拘禁者。

4、品行不端，或具有不良生活嗜好者5、具有明显不利于被监护人的因素者。

同时，监护人应当具有完全民事行为能力。

⑦
（二）明确对被监护人的监护事项及监护人的监护职责。

根据我国老年人权益保护法的规定，“监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，依法承担监护责任”的规定，可以得知，即使老年人进行了委托监护，该法条亦监护人对监护事项作出明确规定，监护人具体是对老年人的人身权益进行监护还是对老年人的财产权益进行监护，亦或对两者均进行合理审慎的监护，确保老年人的人
身与财产权益均得到有效合理的保障。

这极有可能导致监护人与老年人的近亲属或其他亲属就老年人的监护问题产生纠纷，进而对保障老年人的合法权益产生不必要的影响。

因此，应当将成年意定监护的事项进行具体的明确，是对被监护人的人身权益监护，还是对财产权益进行监护。

只有明确了监护的具体事项，才能够更好的保障被监护人，即老年人的合法权益。

（三）规定监护人履行监护不利的法律后果。

虽然根据《老年人权益保障法》的规定，要求监护人履行监护职责。

但并未对监护人的监护行为损害被监护人合法权益时，如何进行有效的救济渠道作出明确规定。

笔者建议，应当对监护人履行监护不利的行为，明确其所应当承担的法律责任：1、对监护人不作为的监护行为，由于监护人的不作为，在客观上产生了严重损害被监护人合法权益的后果出现，如监护人主观上存在故意，则应当解除其监护职责，并由其承担相应的侵权责任；如监护人主观上存在过失，则应当考察监护人过失与被监护人损失之间的因果关系，酌情对被监护人的损失进行赔偿。

2、监护人积极的作为损害被监护人利益的行为，对积极的作为行为损害被监护人的合法权益，因监护人对被监护人的人身及财产权益比一般人更为知情，如果监护人以积极的作为侵害被监护人的合法权益，产生的侵权后果亦比其他人产生的后果更为严重，故监护人应当承担相较于其他侵权人更为严重的侵权责任。

3、监护人与他人合谋损害被监护人利益的行为，监护人与他人合谋侵害被监护人的行为，亦同监护人以积极
行为作为所应当承担的法律后果一样。

如何督促监护人始终站在被监护人的立场去履行自己的监护职责、维护被监护人的利益，不应当仅仅希冀于监护人的道德水准，更应当以明确的法律约束监护人。

（四）明确对监护不力行为的监管机构与监管职责。

国外对成年意定监护的监管，大体上来讲均由法院进行相应的监督与监管。

因此，我国亦可以借鉴国外经验，由被监护人所做法院对监护人的监护行为定期或不定期的进行监督与监管。

一旦发现损害被监护人的行为发生，由法院依据自身的职权或被监护人近亲属、所在辖区基层社区提出请求，根据客观实际，从更好维护被监护人权益的角度，作出相应的裁决。

只有明确了监管机构，才能更好地维护被监护人的权益，监督监护人的监护行为。

五、余论
对成年意定监护制度进行明确的法律规定，是适用当前我国老龄化社会的现实需要，亦彰显出立法机关与全社会对被监护人，特别是老年人的关爱与保护。

尽管现行法律法规尚存在一定的不足，但笔者相信，通过不断的立法完善，必将建立起符合我国当前现实国情与体现现代人权保障理念的成年意定监护体系。

①李霞：“意定监护制度论纲”，在《法学》2011年第4期。

②陆雪琴：《成年意定监护制度探析》，福建师范大学硕士学位论文，2009.
③魏树发：成年人监护制度的理念与立法选择【J】福建师范大学学报，2007（3）。

④张婷：浅析英美法系国家成年监护制度【J】法制与社会，2008（11）
⑤秦晓慧：成年监护法律问题探析【J】今日南国，2008（12）
⑥刘宗华：论我国成年人监护制度之完善【J】，高等教育与学术研究，2006（1）。

⑦吴国平：婚姻家庭立法问题研究【M】，吉林大学出版社，2008.。