试论我国监护制度的完善(余 俊)

试论我国监护制度的完善余俊上传时间:2004-3-18[内容摘要]监护制度是一项重要的民事法律制度，它的主要目的在于保护被监护人的合法权益，约束被监护人的行为，管理教育被监护人，防止被监护人对社会或他人造成损害。

然而，由于诸多原因，我国监护制度仍然存在着不少缺陷：亲权与监护权划分不清；监护种类的混乱；监护事务内容的不明确；对监护人权益的忽视，等等。

这都不利于我国民事法律制度的完善，也不利于维护社会的正常秩序，同时也是与法律的适应性和超前性相违背的。

因此，为了更好的实现监护制度的目的，笔者针对这些弊端，谨就我国监护制度的完善略作探讨。

[关键词]监护、亲权、监督机构监护制度，是指对无民事行为能力的人和限制民事行为能力的人的人身、财产及其他合法民事权益，进行监督和保护的法律制度。

履行监护职责的监督保护人为监护人，受到监督和保护的人是被监护人。

监护制度具有以下法律特征：一是监护人必须具有监护能力，即监护人既具有民事行为能力，又应有管制和保护被监护人的能力；[①]二是被监护人是未成年人或精神病人，即无民事行为能力人和限制民事行为能力人；三是监护人与被监护人之间存在着人身关系或组织关系，即亲属、朋友或是行政上的隶属关系；四是监护的内容是监督和保护被监护人的人身、财产及其他合法权益。

监护制度是一项重要的民事法律制度，现今各国所设立的监护制度，“无不以未成年人或无能力人之身体及财产的保护，监督为其目的”。

[②]我国目前有关监护的立法主要见于《民法通则》第二章第一、二节及第六章第三节中，内容涉及监护人的资格、监护的设立、监护人的职责等规定，但囿于通则体例自身及通则规定时社会生活条件与认识水平的局限，通则对于监护的规定既过于原则、笼统，又带有计划经济的浓厚色彩，因此在诸多方面难以适应我国社会关系与家庭关系的发展，在实际中可操作性也比较差。

为了更好的实现监护制度的目的，笔者从以下几个方面就我国监护制度的完善作一探讨。

一、应正确区分亲权与监护权在大陆法系国家的民事立法与民法理论中，亲权是指父母持有的对未成年人子女保护和教养的权利义务。

[③]亲权是基于父母与子女之间既存的亲子关系而产生的，为权利义务的统一体，由父母共同行使或承担。

如父母对未成年子女的财产的照管与处分即体现了权利与义务的存在。

而监护是指对无父母或父母不能行使亲权的未成年人及部分限制民事行为能力的未成年人，根据法律的规定，设置监护人予以监督、保护的制度。

亲权制度与监护制度之间虽存在某些联系甚至类似之处，如对无父母或父母不能行使亲权的未成年人而言，监护乃为亲权的延续与补充，但二者仍有诸多不同：⒈立法不同。

亲权立法采取的是放任主义，法律对父母持放任态度，因此，立法对亲权的限制较少；而监护立法采取的是限制主义，监护人与被监护人尽管存在某种亲属关系，或其他社会关系，但毕竟较为疏远，而被监护人具备保护自己的能力，因此，立法对监护人的活动进行严格的限制。

[④]⒉性质不同。

亲权的基础是建立于血缘纽带之上的亲子关系，以深厚的情感因素为特色，因而亲权不仅包含了父母抚养、保护子女的义务，也包含着父母教养子女与管理处分财产的权利，如父母对还未达到法定婚龄的子女的婚姻的否定权，即是一种权利的体现。

而监护并不强制要求须以血缘关系为基础，监护人与被监护人之间的关系理性多于情感。

因此，为了更好的保护被监护人的利益，法律对于监护人义务的规定也就必然多于权利的规定，在相当程度上甚至只有义务的规定而无实质性的权利规定。

有基于此，从某种意义上来说，监护实际上应当是一种义务而非权利。

[⑤]⒊权利和义务的内容不同。

⑴亲权人有权使用子女的财产，并基于使用而获得利益，同时还有权为了子女的利益而处分子女的财产，而亲权以外的监护人除非是为了被监护人的利益，否则不得随意使用被监护人的财产，使用这类财产获得的利益应归之于被监护人。

非经法定程序，更不得处分被监护人的财产，尤其是不动产。

如果监护人为了自己的利益使用了被监护人的财产或款项，应支付租金或利息。

⑵亲权人对子女负有抚养的义务，而监护人对被监护人不负有抚养义务，监护人可就其监护活动请求报酬。

由此可见，亲权与监护差别甚大，亲权是父母与未成年人之间的权利义务关系，而监护主要是为无民事行为能力人和限制民事行为能力的人（主要是父母已亡或丧失亲权能力的未成年人及成年的精神病人）设立的义务职责。

但在我国民法中未能严格区分亲权与监护，关于监护的规定中也涉及到亲权的内容，这种合并的规定，既不合理又牺牲了立法的科学性。

比较起来，亲权具有较强的权利性，如果说亲权是权利与义务的综合体，监护则纯粹是义务与职责，将二者合并起来就难免把亲权的权利色彩带进了监护中，使监护被认为是权利了。

其后果往往是导致某些监护人任意“放弃”监护权或滥用监护权，而法律对此却无能为力。

同时，把监护看作亲权，在立法上就会对监护采取放任主义的原则，使监护人行使监护权处于无人监督无人限制之下，使被监护人的合法权益处于极不利的境地。

所以为防止监护人被滥用，保护被监护人的利益及维护社会的稳定，应改变体例将监护法编入亲属法中，并将监护与亲权两种不同的法律关系分别加以规定，尤其应明确监护的性质，使之成为强制性的法律义务，监护人除有法律规定的正当理由并履行法定程序，不得任意推却这一义务的负担。

二、应适当调整监护的种类监护的种类是监护制度的重要的内容。

我国《民法通则》规定的主要是两种形式即法定监护和指定监护。

法定监护是指由法律直接规定一定X围内的人员为监护人的监护，如《民法通则》第16条和第17条的规定。

指定监护是指没有法定监护人，或者对担任监护人有争议的，由有关部门或人民法院指定监护人的监护。

[⑥]然而，世界上许多国家的法律规定除法定监护和指定监护之外，还规定有遗嘱监护的设立形式。

如：德国、日本、瑞士等国的民法典，以及英国、美国等判例法国家均承认遗嘱指定监护人具有悠闲效力。

而从我国《民法通则》〈意见〉的规定看，虽然，我国也有遗嘱设立监护人的情况，但不能称其为一种形式。

因为，遗嘱设立的监护没有优先效力，只要有争议便被推翻。

为此，笔者认为，为了使被监护人的利益得到及时的保护，鉴于我国尚无专门的监护监督机构的实际，在监护制度中确认遗嘱监护的设立形式，是非常必要的。

所谓遗嘱监护是指父母在生前设立遗嘱对未成年人子女由谁监护所作的指定。

用遗嘱方式来设立监护人应符合一定的条件，监护关系才能成立。

条件有：第一，只有未成年人的父母才能通过遗嘱为未成年子女指定监护人，而不能通过遗嘱为已成年的无民事行为能力或限制民事行为能力的人指定监护人，也不能由父母以外的法定监护人来指定；第二，被遗嘱指定的公民同意做监护人。

因为法律面前公民是平等的，任何一个公民都无权把自己的意思强加给他人，而且，如果被遗嘱指定的公民不愿担任监护人，那就不能很好的履行监护职责，保护被监护人的合法权益，有损监护制度的初衷；第三，父母中的一方不能用遗嘱取消另一方的监护资格，除非另一方没有监护能力。

除法定监护、指定监护、遗嘱监护外，为更好的保护、监督被监护人，还应允许委托监护的存在，但其性质不同于前三者。

所谓委托监护是指，具有正当理由的法定监护人，指定监护人或遗嘱监护人，委托他人在一定期限内代为履行监护职责的情况。

如未成年人的父母由于种种原因不能与被监护人共同生活，而委托亲属、朋友或者有关单位如幼儿园、学校代为行使全部或部分监护职责的情况。

在这里必须指出，委托监护仅仅是监护职责的部分或全部的转移，原监护关系不变，被监护人若造成他人损害，监护人仍要承担全部责任。

这体现了监护人对被监护人的负责态度。

监护的种类如此繁多，那如何确定采用何种形式呢？笔者认为：首先，遗嘱监护若能有效成立，则应优先于法定监护和指定监护；其次，如无遗嘱监护的，则适用法定监护的形式，按顺序担任；再次，如无遗嘱监护，但同一顺位法定监护人之间有争议的或无法定监护人时，则适用指定监护的形式。

同时，以遗嘱监护、法定监护或指定监护的方式确定的监护人，因正当理由，还可与他人签订委托合同，由他人代为行使监护职责，从而适用委托监护。

三、应具体合理地规定监护的内容监护的内容一般分为监护事务与监护责任等部分。

监护事务又可分为人身的监护与财产的监护。

鉴于监护和亲权的联系和区别，许多国家（地区）均对人身监护作了补充性的具体规定。

如日本民法规定，监护人对于未成年人的人身具有与亲权人相同的权利义务，但若变更行使亲权人确定的教育方法及居所、将未成年人送入惩戒场等时，应经监护监督人同意。

[⑦]而关于未成年人财产的保护，各国（地区）的规定更为详尽，主要包括监护人就任时须造具未成年人财产目录（清单）的规定、监护人定期的财产状况报告的规定等。

如澳门民法典规定，监护人应负责管理被监护人的财产、承租未成年人的不动产、取得未成年人的财产权、为未成年人订立义务性合同等，均需经法院允可后方可为之。

[⑧]反观我国《民法通则》。

仅在第18条中规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。

”这种概括性的规定，不仅难以操作，而且不利于明确监护人的权利义务，因而难以起到保障被监护人的人身与财产权利的作用。

为了更好地实现监护制度的目的，笔者建议：在人身监护方面，应设置监护监督人，以确实执行联合国《儿童权利公约》中关于保护未成年人“在受父母、法定监护人或其他任何负责照管儿童的人的照料时，不致受到任何形式的身心摧残、伤害或凌辱，忽视或照料不周，虐待或剥削，包括性侵犯”的规定。

在财产监护方面，应建立财产帐册制度，作为被监护人接受监护时的财产状况的证据，从制度上保障被监护人的财产权益。

其一，监护人须在规定的期限内从速制作被监护人的财产清单，确定应保护的财产X围。

同时，制作财产清单的过程应由监督机关在场见证，被监护人有大宗财产的，该清单应由公证部门公证。

其二，监护人要用法律允许的手段管理被监护人的财产，要做到被监护人的财产不用管理行为而减少，却可因其运用合法的管理使其增值。

其三，监护人处分被监护人大宗财产时，必须取得监护监督机关的同意。

其四，监护监督机关在监护人就职之初，应与监护人预定每年的生活、教育、医疗、养护及财产管理、监护人的报酬等需要消费的金额数目，并随时或定期要求监护人报告费用的支出情况。

其五，监护人解除监护职务时，应对照原来的财产帐册，清点被监护人的财产，并将这些财产交给已取得行为能力的被监护人或继任的新监护人。

被监护人的财产无正当理由遭受损失的，监护人应当负责赔偿。

[⑨]监护责任即指监护人的责任。

就责任的X围而言，监护人的责任可有狭义上与广义上的责任划分。

前者仅指监护人的过错责任，如XX民法规定，监护人在执行财产上的监护职务时，因过失致使被监护人的财产遭受损失的，应负赔偿责任；[⑩]后者则包括监护人的过错责任及监护监督机关的过错责任。