商事审判

具体规定如下： 第四十二条 【缔约过失】当事人在订立合同过程 中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承 担损害赔偿责任： （一）假借订立合同，恶意进行磋商； （二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实 或者提供虚假情况； （三）有其他违背诚实信用原则的行为。
• 《合同法》第一百零七条 【违约责任】 当事人一方不履行合同义务或者履行合同 义务不符合约定的，应当承担继续履行、 采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百二十一条 【因第三人的过错造成 的违约】当事人一方因第三人的原因造成 违约的，应当向对方承担违约责任。当事 人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规 定或者按照约定解决。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合 同法》若干问题的解释（二）第十四条 合同法第五十二条第（五）项规定的“强 制性规定”，是指效力性强制性规定。 • 要点：合同违反法律、法规中的管理性规 范的，不导致合同无效。
4.合同的履行
• 第六十条 【严格履行与诚实信用】当事 人应当按照约定全面履行自己的义务。 • 第六十六条 【同时履行抗辩权】当事人 互负债务，没有先后履行顺序的，应当同 时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其 履行要求。一方在对方履行债务不符合约 定时，有权拒绝其相应的履行要求。
二是对财产安全的保护重心不同。
• 民事审判所涉财产以自然人的生活、消费财产为 主，侧重对所有权的归属和物的占用使用的保护， 以维护财产的静态安全。例如，通过对自然人住 房的登记、流转的严格保护，来维护个人的生活 安定。商事审判涉及的财产更多的是动态的资本， 侧重对物的交换价值、担保价值的利用，通过维 护资本的动态安全，来促进资本的高效流转。如 票据纠纷中，背书的连续性本身即具有对持票人 享有票据权利的证明力，而无需持票人就票据转 让的根据及其合法性另行举证。
要点：预约合同与本约合同承担违约责任的 条件不同，预约合同采用的是过失原则， 而本约合同采用严格责任原则。
3.合同的效力
• 《合同法》第四十四条 【合同的生效】 依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、 登记等手续生效的，依照其规定。
• 第四十五条 【附条件的合同】当事人对 合同的效力可以约定附条件。附生效条件 的合同，自条件成就时生效。附解除条件 的合同，自条件成就时失效。 当事人为自己的利益不正当地阻止条 件成就的，视为条件已成就；不正当地促 成条件成就的，视为条件不成就。
• 第六十七条 【先履行义务】当事人互负 债务，有先后履行顺序，先履行一方未履 行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。 先履行一方履行债务不符合约定的，后履 行一方有权拒绝其相应的履行要求
• 第六十八条 【不安抗辩权】应当先履行债务的 当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的， 可以中止履行： （一）经营状况严重恶化； （二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务； （三）丧失商业信誉； （四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的 其他情形。 当事人没有确切证据中止履行的，应当承担 违约责任。
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• 第九十五条 【解除权消灭】法律规定或 者当事人约定解除权行使期限，期限届满 当事人不行使的，该权利消灭。 法律没有规定或者当事人没有约定解 除权行使期限，经对方催告后在合理期限 内不行使的，该权利消灭。
• 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案 件适用法律若干问题的解释》第十五条：
•
第一款 根据《合同法》第九十四条的规 定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延 支付购房款，经催告后在三个月的合理期 限内仍未履行，当事人一方请求解除合同 的，应予支持，但当事人另有约定的除外。
• 《合同法》对预约合同未作出明确规定， 但在该法第四十二条中规定了缔约过失责 任，即一方当事人因过错而在合同订立过 程中给另一方造成损失应承担的赔偿责任。
• 最为典型的是：《最高人民法院关于审理商品房 买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第 四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买 受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的， 如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同， 应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责 于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能 订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”
• 最高人民法院先后出台了多部涉及市场主 体和市场交易行为的司法解释。制定发布 买卖合同司法解释，为经济生活中使用最 为广泛的买卖交易，提供更为明晰的法律 依据和行为规则；出台公司法司法解释 （三），进一步明晰审理公司资本维持、 股东资格认定案件的法律适用问题；发布 企业破产法司法解释（一）、（二），有 关个人独资企业清算法律适用问题的批复。
5.合同的解除
• 第九十四条 【合同的法定解除】有下列情形之 一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明 确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催 告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他 违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。
三是责任承担的依据和标准不同。
• 民事审判侧重主观的过错与结果的公平， 例如，在民事案件中对显失公平的结果或 过高的违约金约定，人民法院可以根据公 平原则予以认定和必要调整。商事审判侧 重风险的承担而非过错的有无，追求的是 促进效益最大化而不仅限于道义的维护及 过错的惩罚。在司法的干预上，应当有所 为、有所不为，法官应尽量减少以事后的、 非专业的判断，代替市场主体缔约时的、 专业的商业判断。
商事审判理念和商事 审判要点
桂林市中级人民法院 吴小嫦
• 自2010年召开的全国法院商事审判工作会 议以来，全国法院商事审判工作在最高人 民法院党组的领导下，坚持 “为大局服务、 为人民司法”的工作主题，充分发挥商事 审判的职能作用，依法保护各类市场主体 的合法权益，维护公平有序的市场秩序， 各项工作都取得了新成绩。
• 对于以调解方式更有利于实现各方最大利 益的合同继续履行纠纷、公司内部治理结 构纠纷、企业破产重整纠纷等商事案件， 也要在辨法析理，分清是非的基础上，引 导当事人对自身利益理性权衡后作出调解。 要坚决避免以拖压调、以判压调，以牺牲 权利人的权利为代价来刻意追求调解率。 •
• 当然，对商事审判理念和商事审判规律的 认识是一个渐进深化的过程。对于在座的 各位研究生，感兴趣的话可以结合商事审 判实践进行认真研究，为推动商事审判理 念的深化和对商事审判规律的认知作出贡 献。
一、深化商事审判理念，尊重商事审判 工作的客观规律
• 最高人民法院民事审判第二庭审理的案件 类型是以审理借款、公司、保险、证劵 、 期货、票据、破产、担保纠纷以及企业之 间的合同纠纷为主的，这些纠纷所涉及的 法律关系大多是传统商法所调整的范畴， 所以又称之为“商事审判”。
• 2010年全国法院商事审判工作会议正式明 确提出了“商事审判”的称谓，并得到社 会各界特别是法律界广泛认同。在审判实 践中，很多法官普遍感受到商事审判与传 统民事审判存在着理念上、价值追求上的 差异。但具体而言，商事审判的理念到底 包括哪些，与民事审判的差异在哪，如何 在商事审判中结合具体个案贯彻落实？
• 相应的，在违约金的处理上，不仅要看到 法律行为上的意思表示因素和交易结果的 比较，还要注意考察特定的市场交易环境 和主体的风险承担，充分考虑商事主体的 专业判断能力和风险承担能力，在是否对 违约金予以调整以及调整的幅度上，均应 区别于普通民事案件。
四是损失补偿的内容与范围不同。
• 民事审判既强调对财产性损失的补偿，也 强调对伦理亲情、生活安定以及个人声誉 的维护，在财产性损失的补偿范围上，一 般以实际损失的补偿为原则。商事审判中 当事人的利益诉求一般可以量化为实际的 货币补偿，在损失补偿的范围上，不仅包 括实际损失，还包括可得利益损失。
• 第二款 法律没有规定或者当事人没有约定， 经对方当事人催告后，解除权行使的合理 期限为三个月。对方当事人没有催告的， 解除权应当在解除权发生之日起一年内行 使；逾期不行使的，解除权消灭。
一是主体的交易能力与司法介入的 着力点不同。
• 民事案件的当事人主要是自然人，民事审判在承 认当事人的缔约能力存在差异的前提下，强调对 弱者的特殊保护，以实现交易结果公平，实质公 平。例如，在普通民事买卖合同中，对消费者权 益的特殊保护。商事案件的当事人主要是企业， 作为职业的经营者，应当推定其具有专业的判断 能力、当然的注意义务和对等的交易能力。因而 在商事审判中,更侧重保护当事人的缔约机会公平、 形式公平，强调意思自治、风险自担。
• 在价值追求上,民事审判侧重于对人的生存 与发展的保护，可以概括为以人为本；商 事审判则侧重于鼓励交易，增进财富，系 以交易的安全和快捷为目的。在公平与效 率的关系方面，民事审判侧重于公平优先， 商事审判强调二者并重，有时更侧重于效 率优先。
• 正是因为两者在价值追求上存在差异，客 观上要求两者在法律规则的设定和审判理 念的实践上应当有所区分。由于我国采民 商合一的立法体例，商事理念在商事单行 法中有较为清晰的体现，但在合同法、物 权法、侵权责任法等民事基本法领域， “民”与“商”的差异在法律中体现并不 明显。因而,在司法实践领域，更有进一步 区分的必要。具体而言，二者的差异主要 体现在以下五个方面：
• 针对公司清算、上市公司破产重整等问题 出台会议纪要，畅通市场主体有序退出的 法律通道，促进资源的优化配置；出台保 险法司法解释（二），进一步明确保险合 同的法律适用问题，促进保险业的规范健 康发展；制定出口信用保险问题的批复， 帮助“走出去”的企业防范境外投资法律 风险；发布期货司法解释（二），明确期 货纠纷案件的管辖、保全与执行等法律适 用问题。
• 2010年7月至2013年6月，全国法院共新收 一审商事纠纷案件557万件，审结548万件， 结案标的额达 18238亿元；与2007年7月至 2010年6月同比分别上升了17.46%、 16.69%和53.62%。审结的案件中，借款合 同、保险合同、票据纠纷、股东权益及股 权转让等公司诉讼案件增长较快，同比分 别上升26.19%、111.43%、25.52%和 23.36%。
商事审判要点
1、合同的订立。 《合同法》第十三条 【订立合同方式】当 事人订立合同，采取要约、承诺方式。 第二十五条 【合同成立时间】承诺生效 时合同成立。 要点：合同成立的要件是合同当事人之间达 成合意，即意思表示一致。
2.预约合同和本约合同
预约合同是指合同当事人为将来订立合同而 达成的合意，如交付预付款、交付定金、 签订意向书等形式均属于预约合同。 本约合同就是通常所指的合同，具有具体 的权利义务、履行期限、履行方式等内容 的合同。
• 第六十九条 【不安抗辩权的行使】当事人依照 本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通 知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。 中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力 并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解 除合同。 • 要点：正确理解各类抗辩权及其行使的条件，严 格区分抗辩权与违约行为。
五是判决与调解的功能作用不同。
• 民事纠纷多发生在属于“熟人社会”的家 庭内部、邻里社区之间。以调解方式结案， 不仅有利于化解个案纠纷，也有利于伦理 亲情的修复和家庭、邻里生活的和谐稳定。 因而，在民事审判中先行调解、侧重调解， 甚至在某些案件中将调解作为一个必经程 序，都是十分必要的。
• 但商事审判中的当事人多为理性的“经济 人”，其更加注重市场交易规则的遵守和 预期利益的实现，更多情况下，以判决方 式解决纠纷，有利于明晰责任、确立规则、 维护诚信。因此，就裁判方式而言，调解 和判决在商事审判中各有其优势，不应一 概而论。对于事实清楚，责任明确，违法 失信者试图以调解方式逃避和减轻责任的 商事案件，要依法及时判决，严格追究违 法失信者的法律责任，充分保障诚实守信 方的合法权益。