国际私法 第27章 送达、取证、期间和保全
相关主题
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
第二十七章 国际民事诉讼中的送达、取证、期间和保全 一、 国际民事诉讼中的域外送达 （ 一） 域外送达 的概念与特征: 1.送达、域外送达的概念 2.域外送达的特征: 司法行为； 具有严格的属地性； 域外送达方式有两种，直接送达需受送达国家同意，间接 送达需通过国际私法协助完成。 （二）域外送达的法律依据： 一是国内立法即各国的民事诉讼法； 二是国际立法，包括双边或多边条约。如1965年《关于民 商事案件中诉讼和非诉讼文书的国外送达公约》。
三、国际民事诉讼中的诉讼期间： （一）期间的概念与种类： 1.诉讼时效的概念与种类； 2.诉讼时效的计算： 3.诉讼时效的中断、中止和延长 （二）我国涉外诉讼时效规定： 第246条 被告在中华人民共和国领域内没有住所的，人民法院应 当将起诉状副本送达被告，并通知被告在收到起诉状副本后三十日 内提出答辩状。被告申请延期的，是否准许，由人民法院决定。 第247条 在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，不服第一 审人民法院判决、裁定的，有权在判决书、裁定书送达之日起三十 日内提起上诉。被上诉人在收到上诉状副本后，应当在三十日内提 出答辩状。当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状，申请 延期的，是否准许，由人民法院决定。 第248条 人民法院审理涉外民事案件的期间，不受本法第一百三 十五条、第一百五十九条规定的限制。
（三）域外直接取证 1.外交和领事人员取证。这是国际社会普遍承认和采用的方 式。但外交和领事人员取证应符合一定的条件才能进行。如有 条约依据或有关国家间存在互惠关系。我国民事诉讼法规定， 在互惠的基础上允许外国驻华使领馆在我国境内进行一定范围 内的取证行为。 2.当事人或诉讼代理人自行取证。这种方式主要存在于一些 普通法国家，特别是美国。 3.特派员取证。它指有关法院委派专门的官员在外国取证的 行为。这一取证方式也主要为英美法系国家所采用。
二、国际民事诉讼中的域外取证 （一）概念: 域外取证是指受诉法院国有关机构或人员为进行有关的国际 民事诉讼程序而在法院国境外提取诉讼证据的行为。 特征: 司法行为； 具有严格的属地性； 域外送达方式有两种，直接送达需受送达国家同意，间接 送达需通过国际私法协助完成。 （二）范围: 一国法院到国外提取证据或请求外国法院或有关机构代为提 取证据的行为可以包含如下内容：（1）询问诉讼参加人、证人、 鉴定人或其他诉讼参与人。（2）提取与民事诉讼程序有关的书 证、物证和视听资料。（3）对某一事实进行调查或对有关书证 的真实性进行审查。（4）对与案件有关的现场、物品进行勘查 和检验。
思 考 题
1.根据国家主权原则，各国均不允许外国在本国领域内直接送达 司法文书。 2.根据国家主权原则，各国普遍允许外国的外交代表或领事送达 司法文书。 3.我国法律禁止外国法院通过邮寄送达司法文书给处于我国境内 的当事人。 4.我国法律规定的公告送达规定，自公告之日起满6个月，即视 为送达。 5.通过司法协助途径完成的送达，都是间接送达。 6.司法协助请求书的传递方式有外交途径、领事途径、司法部途 径、中心机构途径和法院途径等。但法院之间直接递交司法协助 请求书应是最理想的途径。 7.我国法律允许当事人或诉讼代理人自行取证。 8.一般说来，被请求国依据本国法律规定的取证方式和程序进行 取证，只在特殊情况下按请求国的特殊方式和程序实施取证行为 9.国际民事诉讼中的诉讼期间与国内民事诉讼中的主要区别就是 期间的长短不同。 10.在国际民事诉讼中，法院可以紧急情况下主动依职权采取保全 措施。
(四)域外间接取证 域外间接取证是指受诉法院依据其所属国与有关国家之间所 存在的条约关系或互惠关系以及国内立法，委托该外国法院或其 他有权机构代为提取有关证据的行为。 1.请求的提出。 2.请求书的传递。 国际社会主要采用中心机构传递、法院间接直接传递、外交 途径传递、领事途径传递等途径来传递国外取证请求书。 3.取证行为的实施和证据的移交及执行情况的通知。 取证行为的实施方式和程序，基本上可分为两种类型 被请求机关协助请求机关调查取证之后，应通过某种途径将执 行情况通知请求机关，并将已提取的有关证据移交给请求机关。 4.请求的拒绝。 国际社会公认的拒绝执行有关取证请求的一条理由是"被请 求国认为在其境内执行取证请求危害其主权或安全"或"执行取证 请求显然违背其公共秩序"。
四 、国际民事诉讼中的诉讼保全
在我国，国际民事诉讼中的诉讼保全与国内民事诉讼 中的诉讼保全主要有两点不同。 至于诉讼保全的范围应只限于诉讼请求范围内或者 与案件有关的财物。诉讼保全的方法包括查封、扣押、 冻结或法律规定的其他方法和由当事人提供担保等。如 果保全的财产需要监督的，法院应该通知有关单位负责 监督，费用由被申请人承担。另外，人民法院裁定准许 财产保全后，被申请人提供担保的，人民法院应当解除 财产保全。申请财产保全的申请人也应提供担保，拒绝 提供担保的，人民法院驳回其申请。申请有错误的，申 请人应当赔偿申请人因财产保全所遭受的损失。
（三）域外直接送达
我国民事诉讼法第245条规定：人民法院对在中华人民共和国 领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式： 1.依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国 际条约中规定的方式送达； 2.通过外交途径送达； 3.对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共 和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达； 4.向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达； 5.向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权 接受送达的分支机构、业务代办人送达； 6.受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮 寄之日起满六个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认 定已经送达的，期间届满之日视为送达； 7.不能用上述方式送达的，公告送达，自公告之日起满六个月， 即视为送达。
(四)间接送达: 是指一国法院通过国际司法协助的方式所进行的送达 1.请求的提出 司法协助请求书应具备一定的形式要件。 2.请求书及有关文书的传递 请求书及有关文书应依一定的程序和方式送交给被请求国主 管机关（绝大多数情况下是被请求国法院）。常见的传递途径有： 通过外交途径、通过领事途径、通过司法部递交、通过中心机构 递交、有关法院之间直接递交。其中，有关法院之间直接递交省 去了许多中间环节，是最为理想的一种途径。 3.请求的执行及通知执行情况 请求书及有关文件传递给被请求国主管机关后，具体如何送达 文书，可分为强制送达和非强制送达 另外，被请求国主管机关代为一定的送达行为后，源自文库将执行情 况以适当的方式通知请求国。 4.请求的拒绝
三、国际民事诉讼中的诉讼期间： （一）期间的概念与种类： 1.诉讼时效的概念与种类； 2.诉讼时效的计算： 3.诉讼时效的中断、中止和延长 （二）我国涉外诉讼时效规定： 第246条 被告在中华人民共和国领域内没有住所的，人民法院应 当将起诉状副本送达被告，并通知被告在收到起诉状副本后三十日 内提出答辩状。被告申请延期的，是否准许，由人民法院决定。 第247条 在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，不服第一 审人民法院判决、裁定的，有权在判决书、裁定书送达之日起三十 日内提起上诉。被上诉人在收到上诉状副本后，应当在三十日内提 出答辩状。当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状，申请 延期的，是否准许，由人民法院决定。 第248条 人民法院审理涉外民事案件的期间，不受本法第一百三 十五条、第一百五十九条规定的限制。
（三）域外直接取证 1.外交和领事人员取证。这是国际社会普遍承认和采用的方 式。但外交和领事人员取证应符合一定的条件才能进行。如有 条约依据或有关国家间存在互惠关系。我国民事诉讼法规定， 在互惠的基础上允许外国驻华使领馆在我国境内进行一定范围 内的取证行为。 2.当事人或诉讼代理人自行取证。这种方式主要存在于一些 普通法国家，特别是美国。 3.特派员取证。它指有关法院委派专门的官员在外国取证的 行为。这一取证方式也主要为英美法系国家所采用。
二、国际民事诉讼中的域外取证 （一）概念: 域外取证是指受诉法院国有关机构或人员为进行有关的国际 民事诉讼程序而在法院国境外提取诉讼证据的行为。 特征: 司法行为； 具有严格的属地性； 域外送达方式有两种，直接送达需受送达国家同意，间接 送达需通过国际私法协助完成。 （二）范围: 一国法院到国外提取证据或请求外国法院或有关机构代为提 取证据的行为可以包含如下内容：（1）询问诉讼参加人、证人、 鉴定人或其他诉讼参与人。（2）提取与民事诉讼程序有关的书 证、物证和视听资料。（3）对某一事实进行调查或对有关书证 的真实性进行审查。（4）对与案件有关的现场、物品进行勘查 和检验。
思 考 题
1.根据国家主权原则，各国均不允许外国在本国领域内直接送达 司法文书。 2.根据国家主权原则，各国普遍允许外国的外交代表或领事送达 司法文书。 3.我国法律禁止外国法院通过邮寄送达司法文书给处于我国境内 的当事人。 4.我国法律规定的公告送达规定，自公告之日起满6个月，即视 为送达。 5.通过司法协助途径完成的送达，都是间接送达。 6.司法协助请求书的传递方式有外交途径、领事途径、司法部途 径、中心机构途径和法院途径等。但法院之间直接递交司法协助 请求书应是最理想的途径。 7.我国法律允许当事人或诉讼代理人自行取证。 8.一般说来，被请求国依据本国法律规定的取证方式和程序进行 取证，只在特殊情况下按请求国的特殊方式和程序实施取证行为 9.国际民事诉讼中的诉讼期间与国内民事诉讼中的主要区别就是 期间的长短不同。 10.在国际民事诉讼中，法院可以紧急情况下主动依职权采取保全 措施。
(四)域外间接取证 域外间接取证是指受诉法院依据其所属国与有关国家之间所 存在的条约关系或互惠关系以及国内立法，委托该外国法院或其 他有权机构代为提取有关证据的行为。 1.请求的提出。 2.请求书的传递。 国际社会主要采用中心机构传递、法院间接直接传递、外交 途径传递、领事途径传递等途径来传递国外取证请求书。 3.取证行为的实施和证据的移交及执行情况的通知。 取证行为的实施方式和程序，基本上可分为两种类型 被请求机关协助请求机关调查取证之后，应通过某种途径将执 行情况通知请求机关，并将已提取的有关证据移交给请求机关。 4.请求的拒绝。 国际社会公认的拒绝执行有关取证请求的一条理由是"被请 求国认为在其境内执行取证请求危害其主权或安全"或"执行取证 请求显然违背其公共秩序"。
四 、国际民事诉讼中的诉讼保全
在我国，国际民事诉讼中的诉讼保全与国内民事诉讼 中的诉讼保全主要有两点不同。 至于诉讼保全的范围应只限于诉讼请求范围内或者 与案件有关的财物。诉讼保全的方法包括查封、扣押、 冻结或法律规定的其他方法和由当事人提供担保等。如 果保全的财产需要监督的，法院应该通知有关单位负责 监督，费用由被申请人承担。另外，人民法院裁定准许 财产保全后，被申请人提供担保的，人民法院应当解除 财产保全。申请财产保全的申请人也应提供担保，拒绝 提供担保的，人民法院驳回其申请。申请有错误的，申 请人应当赔偿申请人因财产保全所遭受的损失。
（三）域外直接送达
我国民事诉讼法第245条规定：人民法院对在中华人民共和国 领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式： 1.依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国 际条约中规定的方式送达； 2.通过外交途径送达； 3.对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共 和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达； 4.向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达； 5.向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权 接受送达的分支机构、业务代办人送达； 6.受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮 寄之日起满六个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认 定已经送达的，期间届满之日视为送达； 7.不能用上述方式送达的，公告送达，自公告之日起满六个月， 即视为送达。
(四)间接送达: 是指一国法院通过国际司法协助的方式所进行的送达 1.请求的提出 司法协助请求书应具备一定的形式要件。 2.请求书及有关文书的传递 请求书及有关文书应依一定的程序和方式送交给被请求国主 管机关（绝大多数情况下是被请求国法院）。常见的传递途径有： 通过外交途径、通过领事途径、通过司法部递交、通过中心机构 递交、有关法院之间直接递交。其中，有关法院之间直接递交省 去了许多中间环节，是最为理想的一种途径。 3.请求的执行及通知执行情况 请求书及有关文件传递给被请求国主管机关后，具体如何送达 文书，可分为强制送达和非强制送达 另外，被请求国主管机关代为一定的送达行为后，源自文库将执行情 况以适当的方式通知请求国。 4.请求的拒绝