慎刑与重刑的理念冲突与交锋

慎刑与重刑的理念冲突与交锋
——刑罚制度改革研讨会观点撷要
张伯晋
2012-02-10 15:17:44 来源：检察日报
“秋冬行刑”是汉代的刑罚制度，受董仲舒天人感应学说影响而确立。

12月17日，寒风凛冽，万物肃杀。

刑罚改革研讨会在中国人民大学法学院召开，气氛正合于刑罚制度这一严酷话题。

刑罚制度改革的研讨，主要以刑法修正案(八)为研究对象展开。

“刑法修正案(八)对我国刑罚制度改革具有划时代的意义!”正如北京师范大学刑科院名誉院长高铭暄教授在致辞中所说，“修正案(八)第一次对总则进行了修改，第一次迈出了废除死刑的坚定步伐，第一次在法律上规定社区矫正的非监禁刑罚执行方式，第一次规定禁止令等等，这么多的第一次，都表明刑法修正案(八)对推动刑罚改革发展的开创性作用，影响深远，意义重大。

”
■死刑罪名减少是否象征意义大于实际意义
刑法修正案(八)取消了13种经济性非暴力犯罪的死刑，这是刑法立法的进步。

但是立法说明中对于取消这些罪名所给出的理由——“建议取消近年来较少适用或基本未适用过的13个经济性非暴力犯罪的死刑”，值得商榷。

中国人民大学法学院戴玉忠教授指出，较少适用或基本未适用，不应当成为取消死刑的理由，例如危害国家安全罪中也有些罪名的死刑较少或基本未适用，也能取消吗?另外，把较少或基本未适用的死刑取消，实际上等于没有真正减少死刑案件，因此有学者认为其“象征意义大于实际意义。

”
刑法修正案(八)规定，判处死缓的罪犯，在死刑缓期执行期间，如果确有重大立功表现，二年期满以后减为二十五年有期徒刑，这比原来规定的“十五年以上二十年以下有期徒刑”提高了五到十年的刑期。

此种修改，有悖于我国”将罪
犯改造成为守法公民”的刑罚目的和刑罚功能的要求，影响了死缓犯立功的积极性，更加重了刑罚执行的成本，增加了监狱的负担。

同时，修正案(八)规定，对判处死缓的累犯和八种重罪限制减刑由法院决定，但是法律并未统一明确规定限制减刑的范围和具体条件，实践中法院可能不好掌握，甚至为个别法官权力寻租留下空间。

因此，上述问题都值得反思，并在后续立法中予以完善。

在死刑改革中，检察机关的法律监督权亦应得到保障。

最高法收回死刑复核权的一个重要目的是为了贯彻“少杀、慎杀”的死刑政策，因此，检察机关对死刑复核活动实行法律监督，也应体现这一价值追求。

中国社会科学院法研所刘仁文教授建议，应在刑诉法中明确把死刑复核程序定位为第三审程序，至少是审判机关、被告方、检察机关三方都在场的公开听证。

■社区矫正相关制度有待完善
社区矫正是非监禁刑运动与行刑社会化的产物。

我国刑法修正案(八)规定对被判处管制、缓刑和假释的犯罪分子依法实行社区矫正，由此确立了社区矫正的刑罚执行地位，必将推动社区矫正相关制度的完善。

与国外的社区矫正立法相比，我国社区矫正制度还有待进一步完善。

上海政法学院刑事司法系王志亮教授介绍了国外的相关经验，一般实行社区矫正的国家，不仅在刑法和刑事诉讼法中明确规定社区刑种类和执行制度，而且亦有专门的社区矫正法。

如美国明尼苏达州1973年通过了《社区矫正法》，日本的《缓刑执行保护观察法》等。

借鉴国外立法经验，我国社区矫正立法可以一方面将管制、拘役改造成社区
刑，以缓刑、假释、监外执行作为连接社区刑与自由刑的双向通道;另一方面进行包含社区矫正的“刑罚执行法”立法，对社区矫正进行宏观规制。

社区矫正的检察监督亦存在问题。

北京市密云县人民检察院谢睿认为，首先，传统司法观念阻碍社区矫正发展。

以重刑主义为指导、强制性劳动改造为手段、对罪犯的人格歧视，这三个传统司法观念中的要素，都是与社区矫正相抵触的。

其次，管制、缓刑、假释同样实行社区矫正，但检察机关对三者的监督手段存在分裂，妨碍了社区矫正监督一体化的实现。

最后，社区矫正执行监督的规定过于原则，影响了检察监督的力度和效果。

■禁止令标志保安处分刑法化
刑罚轻缓化已经成为全球趋势，世界各国刑罚呈现出刑罚轻缓化和非监禁化的趋势，保安处分的刑法化成为其风向标。

华东政法大学科学研究院副研究员张勇认为，禁止令从刑法修正案(八)的脱颖而出，就是我国保安处分刑法化的一块“试金石”!禁止令不是一个新的刑种，也不是一种新的非刑罚处罚方法，也不是一种非监禁刑的执行方式，也不仅仅是管制监督、缓刑考验的补充性义务，而是一种刑法意义上的保安处分，与会学者多数有此共识。

在国外保安处分大致分为三类——剥夺自由的保安处分、限制自由的保安处分、财产保安处分。

限制居住、驱逐出境、禁止出入特定场所、禁止见特定人、禁止执业等，属于限制自由的保安处分。

而目前我国禁止令适用五花八门，并不规范。

禁止令的内容是否能体现禁止令的保安处分精神和立法初衷，须加以深究。

张勇提出禁止令的三项基本原则。

法定性原则要求禁止令的适用对象、适用
条件、执行期限、法律后果、程序内容等都必须以成文法的形式明确规定。

必要性原则要求只有在基于社会防卫和消除被处分人的人身危险性所必需，且为社会伦理所允许的前提下才能适用。

同时，禁止令对罪犯自由、权利的限制应有限度，要与其刑事责任相适应、相匹配，不能过度限制。

相当性原则要求禁止令的具体措施应与特定的犯罪危险相适应，每一处分方式都有其特定的对象，每一罪犯都有与其相对应的处分方式。

总之，应防止禁止令被滥用，造成侵犯人权。

■刑罚执行制度改革中的罪犯劳动问题
刑罚的执行不仅是一个法学问题，更是一个社会学与经济学问题。

任何政府都不能回避刑罚公正需要付出的司法成本，对于监禁刑尤其如此，监狱的经费和罪犯的管理等问题，不容忽视。

山东大学法学院柳忠卫教授分析了中国监狱罪犯劳动存在的四个基本问题，即监狱经费问题、罪犯劳动异化问题、监狱企业的性质问题、罪犯劳动报酬问题，并进而提出了中国监狱罪犯劳动改革的基本思路与发展模式。

劳动是改造罪犯的基本手段，但是不得把劳动作为惩罚罪犯的手段。

有劳动能力的罪犯必须参加劳动，但是罪犯应当参加有价值和有效的劳动，而不应当是没有任何价值的无效劳动。

以上应是罪犯参加劳动的基本原则。

另外，建立合理的罪犯劳动报酬制度，建立与市场经济相适应的罪犯职业技能培训制度，都有利于罪犯的改造与复归社会。

■“慎刑”与“重刑”的理念之争
刑法修正案(八)对刑罚制度的修改，探究到理念层面，无可避免地再次产生“慎刑”与“重刑”理念之争。

有学者认为取消死刑、规定社区矫正、引入保安处分性质的禁止令等，都是慎刑理念与宽严相济刑事政策在刑罚制度改革中的体现。

有学者则提出反对，认为取消死刑是以提高自由刑为代价，取消不常用的死刑罪名，却大幅度提高自由刑的上限，造成了实质上的重刑主义倾向。

同时，有学者提出，一个行为入罪的时候，应该依照什么标准进行评估?不能有刑法依赖思想，妄图用刑法解决一切事情。

对此，亦有学者持反对意见，认为随着社会进步，刑法呈扩张性趋势发展符合历史发展规律，这是为了应对越发纷繁的社会现象，体现刑法作为保障法的功能。

有学者提出，评估一个国家是否“重刑”，应从监狱人口与其国民人口之间的比例进行判定。

以加拿大为例，其人口约为2000万，监狱人口约为20万。

对比而言，我国的监狱人口比例远低于加拿大，除了死刑适用这一项，其他各项刑罚我国远够不上“重刑”的标准。

北京大学法学院王世洲教授亦提出一个对慎刑和重刑理念的独到理解，认为慎刑不光是刑罚轻缓化，更重要的是该用刑罚的时候不能犹豫不用，该严惩的时候亦应严惩，以体现慎刑的严肃性。

对于重刑主义的另一表现——刑法扩张性，有学者提出，立法上的扩张性，完全可以用司法上的收缩性予以平衡。

刑法如兵法，上兵伐谋，不战而屈人之兵。

刑法规定作为威慑性条款存在，而在司法过程中完全可以通过对刑法第十三条的合理运用而均衡收缩，以达宽严相济的效果。