经济法学法学王聪

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我国虚假广告治理

法学院1301 王聪

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【摘要】当下，虚假广告在我国盛行，危害极大，我们需要一个有效的调整机制。我将从虚假广告的界定、立法、行政审查及执法四个方面对现行机制做分析，同时借鉴美国、法国的经验提出一些意见，来完善我国虚假广告治理的法律机制。

【关键词】虚假广告法律机制立法

一、法律现状

从国家工商局近5年每季度发布的广告监测报告看，整体情势相对严重，光2015年一季度，共监测电视、报纸媒体全部类别广告29283条次，依法认定认定涉嫌违法广告2236条次，涉嫌违法率7.64%，较去年同比上升5.37%。其中涉嫌违法率较高的分别有药品类、医疗器械类、化妆品类和保健食品类。具体为药品类涉嫌违法率为87.52%，医疗器械类涉嫌违法率80%，化妆品类涉嫌违法率为92.22%，保健食品类涉嫌违法率为68.74%。

虚假广告的普遍存在对消费者、其他经营者、市场信息、媒体公信力等带来了极大的负面影响。虽然表面上看，政府对虚假广告的打击也有诸多举措，但效果并不理想。接下来我将就这一问题进行分析。

二、虚假广告的界定

美国对虚假广告的定义“只要广告的表述由于未能透露有关信息而给理智的消费者造成错误印象的，这种错误印象关系到所宣传的产品、服务的实质性特点的，均为虚假广告。”根据虚假广告的上述定义，一般认为构成虚假广告需要具备以下要件：

（一）内容必须产生误导消费者、使消费者认知错误的结果。

（二）一般合理的消费大众会相信广告内容为真。

（三）广告中虚伪的部分应属于广告向消费者表述的重点。

我国对虚假宣传行为的定义是指经营者为获取市场竞争优势和不正当利益，对商品或提供的服务进行虚假和引人误解的宣传的行为。这里所讲的宣传，包括广告和广告以外的各种宣传方式，广告是指“由商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定的媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业宣传行为”，它包括利用报刊、广播、电视、路牌、橱窗、印刷品、霓虹灯等媒体，进行刊播、设置、张贴广告等各种形式，如商品及其包装上的标签和说明，对商品作现场演示或口头说明、散发、邮寄商品的说明书和宣传品等。一切具有或可能具有欺骗、误导消费者的购买倾向或决策能力的商业宣传，若导致相当数量的消费者实质性地陷入错误的判断，就构成了虚假宣传行为。

在我国典型严重违法广告分别有这么几类：

1、广告宣称：“便秘1-3天见效，高血压3-15天见效，低血压3-15天见效，糖尿

病30-60天见效，痛风10-20天见效，脑中风50-90天见效”等，违反了《广告法》第19条、《食品广告发布暂行规定》第7条、《食品安全法》第54条第2款的规定——食品广告出现医疗用语或与药品相混淆的用语，直接或者间接地宣传治疗作用，借助宣传某些成份的昨夜明示或者暗示该食品的治疗作用；涉及疾病预防、治疗功能。

2、广告中出现“患者陈某”、“患者付某”、“王磊主任”、“李某副院长”等姓名和

形象，违反了《食品广告发布暂性规定》第9条规定——食品广告中使用医疗机构、医生的名义或者形象。食品广告中涉及特定功效的，利用专家、消费者的名义或者形象作证明。

3、广告宣称：“葛洪桂龙药膏，千年国药，调心、清肝、养脾、润肺、补肾、内

补五脏，全面康复老慢病”、“无敌药酒，让血脉通起来，让气血跑起来”、“如果大家内

服了葛洪药膏，吸收快，快入五脏，收获健康”、“葛洪桂药膏是目前临床医学唯一能治五脏的大药，而且还是国药准字号”等，违反了《广告法》第14条第1项；《药品广告审查发布标准》第10条第1项、第4项；《药品管理法》第61条第2款的规定——含有不科学的表示功效的断言和保证以及暗示包治百病、适应所有症状等违法内容。

4、广告宣称：“腔道介入，智源肽等，中国工程院领先设备”、“宜昌博爱医院阴

经背神经阻断术——早泄患者的福音”、“六位一体绿色疗法，治疗阳痿”、“韩式微雕包皮整形术，塑造男人非凡气度”、“医院组成了强大的专家顾问团，为众多男性患者服务”，违反了《医疗广告管理办法》第7条第1项的规定——医疗广告的表现形式含有医疗技术、诊疗方法、疾病名称、药物的情形。

但是这类广告在我国的电视上、网络上、报纸上、海报上屡见不鲜，并且我国大多消费者并没有意识到这类广告已经涉嫌违法，而且我国因为广告违法而引起的诉讼而少之又少，其中最引人关注的就是王老吉因广告语起诉加多宝案，加多宝集团发布的“加多宝连续荣获‘中国饮料第一罐’”、“加多宝连续7年荣获‘中国第一罐’”等一系列广告内容，涉嫌虚假宣传与不正当竞争。

三、我国法律机制在虚假广告治理上的缺陷

虚假广告现象之所以在我国屡禁不止，甚至愈演愈烈，其根本原因在于我国虚假广告治理上存在相当大的不足，其中既包括立法和执法方面的缺陷，也存在一定的社会原因。

值得注意的是，如何正确的认定广告是否属于虚假广告的范围，在我国一般有以下几个方面的认定:

（一）虚假宣传行为的一般认定

首先，认定“引人误解”应当以普通消费者的认知水平和判断力作为是否误解的判断标准。专业人员或者受教育程度较高的人员一般具有较高的认知能力，因此，只要一般的公众（以中等文化水平为标准）受了广告的影响（施以普通的注意力）陷入了认识的错误，就可以认定是虚假的广告宣传。

其次，虚假宣传行为应与未使消费者产生误解的不实广告作必要的区别。对于一些消费者可以明显感到其夸大不实，并没有引起误解的广告宣传就不能认定为是虚假的宣传行为，如销售鲜花的经营者以“全世界最美丽的花”进行宣传、辛辣食品以“嘴里喷火”图片为宣传内容等。对此，各国法律规定不一。我国《反不正当竞争法》规定的虚假宣传行为是指“引人误解”和“虚假”的双重限制，因此，对过分夸大、荒诞的广告宣传仍然可以以“虚假”为由予以规制。

最后，即使有些广告宣传的内容从陈述上来看是真实的，但是仍然引起了人们的误解，也应当认定为是虚假宣传行为。

（二）引诱性广告的认定

在我国目前的商业竞争中引诱性广告也屡见不鲜，但是现行有关广告和竞争的法律法规尚未对此行为进行规范，其中有个重要的原因是其欺骗性十分的隐蔽，对此我国只对有奖销售的引诱性广告有所规定，由此可以看出我国对引诱性广告存在很大的漏洞，现在随着社会的发展，引诱性广告的形式也是愈发的丰富，比如说想要买到特定的商品捆绑销售另一种商品，或推出多买多优惠，而这种现象应当引起立法者足够的重视。

（三）对比较性广告宣传行为的认定

我国法律对贬低他人产品的比较性广告作了较为严格的禁止规定。《广告法》第12条规定：“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。”《反不正当竞争法》第14条规定：“经营者不得捏造、散步虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”此外，我国《广告法》第7条还规定，“广告不得使用国家级、最高级、最佳等绝对化”的用语。这表明我国法律禁止对部特定的产品中的“最高级”的广告。在司法实践中对于内容片面，使用“唯一”、