商标侵权赔偿标准的双轨制

以保护注册商标为原则，以加强保护力度为导向，在遵循一般侵权行为赔偿原则的基础上，个案适用惩罚性赔偿的双轨制裁判规则，具有合理性。

一、民法一般侵权框架下的特殊侵权

一般侵权行为的归责原则是过错原则，因此，行为人具有过错是承担侵权责任的构成要件之一。对此问题，《民法通则》第一百零六条第二款和《侵权责任法》第六条第一款保持了一致的规定。

一般侵权案件承担责任的方式之一是赔偿损失，因此，赔偿标准也就是被侵权人的实际损失。对此问题，《民法通则》第一百一十八条第一款和《侵权责任法》第十九条保持了一致的规定。赔偿被侵权人的实际损失，就是学理上所称的“填平原则”。

《商标法》第五十七条对商标侵权行为的种类进行了列举，实际上也就确定了商标侵权责任的构成。对于赔偿数额的计算方式，《商标法》第六十三条进行了明确的规定。

《商标法》是民法框架下的特别法，因此，如果《商标法》对侵权行为构成、赔偿标准有特别的规定，依然应当以特别法为准。但商标侵权作为侵权行为的种类之一，当然受《民法通则》和《侵权责任法》的调整。《民法通则》和《侵权责任法》对于侵权行为构成、赔偿标准，依然适用于商标侵权行为。

二、侵权赔偿标准的立法变化

2001年《商标法》第五十六条第一款规定侵犯商标专用权的赔偿数额为“侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益”或者“被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失”。两种计算方式中间的链接词为“或者”，因此，从文意上看，并没有适用的先后顺序，而是由权利人进行选择。如果采取“被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失”为标准计算赔偿数额，则与一般侵权行为的赔偿原则相同。如果采取“侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益”为标准计算赔偿数额，则是商标侵权行为赔偿原则不同于一般侵权行为的特别规定。这种计算方法的法理依据实际上就是禁止侵权人因侵权行为获利。

该条第二款是法定赔偿额的规定，在前两种计算标准无法确定赔偿数额的情况下，由法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。这就是通说的法定赔偿额。

2013年《商标法》对商标侵权赔偿数额的计算方式做了修改，法律条文顺序也调整为第六十三条。对于商标侵权的赔偿数额，首要计算标准为“按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定”，这就与《民法通则》《侵权责任法》的赔偿原则保持了一致。在实际损失难以确定的情况下，“可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定”。在两者都无法确定的情况下，“参照该商标许可使用费的倍数合理确定”。对恶意侵权，情节严重的，“可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额”。

依据许可费的倍数确定赔偿数额具有合理性。侵权人如果依法取得了商标权人的授权，则只需要支付许可使用费就可以，但在未经授权而使用商标的情况下，属于违法使用，违法使用的代价即所要支付的成本，当然应该比合法使用高。因此，按照许可使用费的倍数确定赔偿额，实际上已经是惩罚性赔偿原则的引入。

对于恶意侵权行为，该条明确引入了惩罚性赔偿原则，即以按照侵权人的侵权所得、被侵权人的损失、许可使用费的合理倍数三种计算方式为基数，在一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

该条第三款规定：权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。这一条款将2001年《商标法》五十万元的法定赔偿额上限提升至三百万元。

2013年《商标法》对于商标侵权赔偿数额计算方式适用顺序的明确以及对赔偿数额的提升，实际体现了在遵循一般侵权行为赔偿原则的基础之上，加大赔偿力度，将惩罚性赔偿引入商标侵权案件，实施宽严相济的赔偿制度。

三、司法裁判规则的双轨制

(一)一般侵权赔偿原则在商标侵权案件中的适用

到底是以“侵权人的获利”为赔偿数额计算依据，还是以“被侵权人的损失”为赔偿数额的计算依据，本文第二部分介绍了立法的变化。但司法实务并没有严格受到立法的约束。

【案例1】再审申请人云南城投置业股份有限公司与被申请人山东泰和世纪投资有限公司、济南红河饮料制剂经营部商标侵权纠纷再审一案[案号：最高人民法院(2008)民提字第52号]

广东省佛山市中级人民法院一审认定云南城投置业股份有限公司在啤酒商品上使用“红河红”商标侵害了济南红河饮料制剂经营部“红河”商标专用权。关于赔偿数额，根据

法院查明的事实，云南城投置业股份有限公司侵权期间所生产的啤酒毛利率为45195550元。该公司曾生产“红河红”和“光明”两种啤酒，由于该公司阻止一审法院进行有关的证据保全，故一审法院以侵权期间啤酒产品总毛利的一半作为“红河红”啤酒的毛利，约为22597775元。济南红河饮料制剂经营部起诉主张赔偿金额1000万元在合理范围之内，判决赔偿1000万元。广东省高级人民法院二审维持一审判决。

最高人民法院再审将赔偿数额由1000万元改判为2万元合理损失，具体理由为：对于不能证明已实际使用的注册商标而言，确定侵权赔偿责任要考虑该商标未使用的实际情况。被申请人没有提交证据证明其“红河”注册商标有实际使用行为，也没有举证证明其因侵权行为受到的实际损失，且被申请人在一审时已经明确放弃了其诉讼请求中的律师代理费的主张，对于其诉讼请求中的调查取证费未能提供相关支出的单据，但是被申请人为制止侵权行为客观上会有一定的损失，本院综合考虑本案的情况，酌定申请再审人赔偿两被申请人损失共计2万元。

【案例2】再审申请人法国卡斯黛乐兄弟简化股份有限公司与被申请人李道之侵害商标权再审一案[案号：最高人民法院(2014)民提字第25号]

温州市中级人民法院一审认定法国卡斯黛乐兄弟简化股份有限公司使用“法国卡斯特”标识侵害了李道之“卡斯特”商标权。根据一审法院查明的事实，可以精确的计算出侵权获利3373万元，据此判决法国卡斯黛乐兄弟简化股份有限公司赔偿李道之3373万元。双方均提起上诉，浙江省高级人民法院二审维持一审判决。

最高人民法院再审将赔偿数额由3373万元改判为50万元，理由之一为：在计算赔偿额时，虽然经营额是确定的，但利润率是案外公司的利润率，以案外公司的利润率并参考同