第二编第九章 行动中的民事调解法 《法律社会学》授课材料ppt

沿着这一思路，在本章中，将以民事调解为例来 研究法的执行和实现问题。
案例
起因：纠纷中的女方年仅17岁，来自王家塔村，男方是张家 湾村本地人。王家塔村和张家湾村同属高家村镇，相隔5里 地。当初，双方经人介绍认识，订婚时两家约定彩礼18000 元。订婚后，男方家怕女方家反悔，很快就结了婚。因为 女方当时只有17岁，就没有领结婚证，只是按当地的习俗举 行了婚礼。所以这里的“结婚”，仅指按当地习俗举行了 婚礼。结婚后，男女双方感情不错。但女方家有债，不断 地向男方家要钱，男方先后只给了5000元钱。女方发现男方 比较穷，而且结婚时举了债，觉得前途不好，又因为年龄 小，加上父母教唆，于是就回娘家了。回娘家后，父母就 不让再回去。鉴于这种情况，婆家提出给儿媳3000元钱，让 她到城里住，并出资让她摆个地摊。这对于农村姑娘来说， 是一个诱惑，因为这可以摆脱干农活，于是女方回到婆家。 但是女方拿到这3000元钱后，女方父母又要把女儿接回娘家， 男方不同意让女方走，于是起了争执，找到村委。
张家湾村并没有设立专门的人民调解委员会，人民调解工作 是由村党支部(以下简称支部)和村委会兼任的。而且，支部 和村委并无明确的分工，大家根据便利情况进行工作，需要 拍板决断时，根据实际的威望，通常由支部书记(以下简称 “支书”)决定；支书不在时，由村委会主任决定。
男方来找支书，支书便和两位副支书一起来到纠纷现场。在 调解中，女方家提出退婚，并主张只退一半彩礼，因为女方 家里认为，他女儿结婚时没扯结婚证，所以女儿是来去自由 的，不受约束，不必退那么多的彩礼。但男方要求彩礼全部 退还。到现场后，村干部还了解到，女方父亲已经为女儿另 外打听到了一户人家，这家有三个儿子，都是光棍，愿意出 彩礼38000元。村干部就对女方父母说：“你这是借婚姻诈骗 钱财，如果你把名声搞坏，你的儿子也不好找对象。”但女 方仍然坚持只退一半彩礼，村干部认为女方无理，就不让退 婚。
一、关于法院调解的批评和改革
在我国，民事诉讼中的调解，也称法院调解，是 指在法院审判人员的主持和协调下，各方当事人 就所争议的民事权益进行协商的行为，或者经过 协商达成协议的行为。
学术界对法院调解弊端的种种批评，主要有下列 方面：
第一，在实际中，主持调解的法官和审判的法官 常常是同一个人，这就可能产生这样的问题
第三，《婚姻法》以及有关的司法解释规定，禁 止买卖和变相的买卖婚姻，禁止借婚姻索取财物。 在本纠纷中，彩礼高达18000元，这显然已构成了 变相的买卖婚姻，但根据调查，彩礼的现象是普 遍的，没有彩礼的婚姻反倒是例外。
第四，《婚姻法》规定，结婚自由，禁止包办婚 姻。但是当地的情形却是不少婚姻是由父母包办 的，在这种情形下，婚约的缔结、彩礼的数量、 何时结婚，以及纠纷中所体现的是否退婚、退婚 中的讨价还价等等，都是在双方父母之间进行的。
后来，女方家人告到公安局，说女儿人身不自由，被锁起来 了，如同坐监狱。如果公安局不管，就会出人命官司。公安 局就到村里调查，其间，村委进行协助。公安局先调查了约 20户人家，都说男方对媳妇很好，不存在关闭或虐待的问题。 其后，又问女方本人，也说公婆对她很好。这样，公安局认 为女方家庭报了假案，所说的不是事实，就不管这件事了。
第四，为了使当事人达成调解协议，法官 需要作一定的沟通、疏导和劝说工作，但 是在实际中可能面临问题
和这些批评相联系，一些学者主张废除当前的法 院调解制度。这种主张又分为两种类型，一是否 定与替代论，这种主张完全否认法院调解继续存 在的价值，主张完全取消法院调解制度，并建立 盛行于大多数国家的和解制度。二是调审分立论， 其内容是主张把调解从审判程序中分离出来，设 置独立的调解程序或者调解阶段，调解不成再转 入审判程序。
四、行动中的依法调解原则：差异描述
通过上述案例，可以发现调解的实际活动和依法调解原则之 间的差异，正是这种差异构成了行动中的依法调解原则。经 过初步整理，发现存在下列四点比较显著的差异：
1 女方只有17岁，没有达到法定婚龄。而在本案中，竟然 对该规定只字未提，体现了实际的调解活动和依法调解原则 之间的差异。
(二)法律调整机制的缺陷
“徒法不足以自行”，法律规范制定出来后，还需 要设立特定的机构，配置特定数量和素质的工作 人员保障法律规定的实现，这些机构、人员等保 障法律的执行和实现的各种措施，就是所谓的法 律调整机制。我们在调查中了解到，保障依法调 解原则实现的各种机制存在缺陷，是导致调解活 动背离依法调解原则要求的另一个重要原因。
五、行动中的依法调解原则的形成 原因：差异解释
前面归纳和描述了书本上的依法调解原则 和行动中的依法调解原则之间的差异，接 下来将分析：在特定的社区环境中，这种 差异是如何形成的？根据当前社会的大环 境和我们所调查的特定地区的小环境，我 们可以从以下三个方面进行分析。
(一)政策的变化
近年来政策有所变化，使得调解的性质和 任务发生了改变。这种变化体现在国家的 政策上，就是强调社会稳定的重要性。而 调解的意义，主要不在于现代化的动员和 法律的普及，而在于平息纠纷，防止矛盾 激化。这样一来，人民调解所关注的是如 何维护安定团结的局面，至于依法调解、 分清是非、明确法律上的权利义务等则没 有激励来源。
但是，在2001年以后，我国在制度和政策上又重 新开始强调法院调解的积极意义。基于认识，一 些学者主张，法院调解不仅不能废除，反而应当 改革加强。在具体如何改革完善的问题上，也提 出了一些方案
二、行动中的法：法院沂两个地区，还是全国范围内，一审民商
在这个过程中，女方父亲曾私下找支书，请求开离婚介绍信， 并出证明，证明男方家不仁义，但被支书拒绝了。公安局不 管之后，支书主动带着两名村干部上门调解。支书说：你这 是借退婚诈骗钱财，这样你将名誉扫地，你家还有两个儿子 没有媳妇，以后这种名誉谁还愿意把女儿许配给你家？
男方家认为：“再穷也不能穷了媳妇”，生活上总是尽量满 足她。女孩还小，没有什么主意，公婆对她确实很好，所以 也没什么话说。女方家见公安局不管，村干部也不支持，确 实也怕影响自己的儿子将来娶媳妇，于是不再坚持退婚，但 提出条件：(1)男方家目前仅有的两孔窑洞属于女儿小两口； (2)男方家的所有债务女儿小两口不承担。男方家见女方家不 再坚持退婚，就答应了这些条件，于是纠纷就此平息。
2 婚姻纠纷的男女双方并未履行结婚登记手续。但是在调 解人员和男方看来，因为彩礼已经交了，婚礼已经举行了。
3 婚姻关系确立过程中收受了较大数额的彩礼，而且彩礼 成为婚姻关系确立的一个证据，这一点也不符合《婚姻法》 要求。
4 本案中涉及的婚姻纠纷，基本上是一种包办婚姻，这一 点也不符合《婚姻法》的精神。
二、行动中的法：法院调解的实际
(二)不同案件类型与法院调解 法院调解的另外一个特点，就是最近几年来经济案件的调
解结案率要低于民事案件。 首先，借款案件中有很大比例的被告缺席，而借款案件大
部分是经济合同案件，在经济案件中占有很大的比例，所 以这可能是经济案件调解结案率比较低的一个原因。 其次，前面已经提到，对于当事人是单位的案件，有些是 由于法定代表人没有接受调解的权限，有些是只有判决书 才能核销单位的账目，这两个特点使这类案件成为不能调 解的案件。 第三，一些法官还分析到，民事案件的特点决定了民事案 件更适合调解。
法的执行的社会学模式区分应然和实然，强调“书本上的 法”和“行动中的法”之间存在差异，形成了“书本上的 法—行动中的法”的分析范式。依照这种范式，本章分析 了民事调解的制度要求在现实生活中实现的程度和存在的 问题；反过来，这种分析也在一定程度上印证了这种范式 的有效性和合理性。首先，本章分析了人民调解制度中的 依法调解原则在实际中是如何被遵守和执行的。分析表明， 就经验材料所涉及的范围来说，“书本上的法”和“行动 中的法”是存在差异的，制度上的要求并不必然在现实生 活中获得实现。而导致差异的原因是多方面的，政策上前 后的变化、法律调整机制自身的缺陷、多元的规范或文化 冲突等，是三个最主要的原因。其次，本章描述和分析了 法院调解制度在现实中的运行状况和存在的问题。分析表 明，当前法院调解的制度和实践存在合理化、规范化等方 面的问题，这些问题使得法院调解制度在维护法制统一、 促进债权实现、维护司法公正等方面没有取得更好的效果。
案件的调解结案率呈逐年下降的趋势。 对于调解结案率为什么逐年下降，在访谈中法官将原因归
结为以下三个方面： 首先，是因为案件工作量太大，法官没有那么多的精力反
复做调解工作。 其次，汕头市接受访谈的法官提到两个原因，但是这两个
原因在临沂市并不突出。一个原因是大量的案件因被告人 缺席使调解结案率下降。另一个原因是被告方信用能力很 差，调解成为一种拖延时间的策略，因此调解很难成功。 第三，法官们还提到一些影响因素，这些因素相比前面提 到的而言，或者不太普遍，或者很难证实。一个因素是认 为当事人法律意识提高了，因此很难调解。另一个因素是 认为律师代理使得案件调解更困难了
第二，调解的过程是一个博弈的过程，对于那些 没有足够时间和金钱进行诉讼的人，或者缺乏法 律知识的人，在交涉中常常处于劣势，致使调解 的结果缺乏实质上的公正性。
第三，对于一个案件，法官进行调解可能 基于多种动机。由于这些动机的存在，使 得调节本身成为目的，自愿和合法的调节 原则可能被违反，当事人的诉权可能被侵 犯。
第一，法律调整机制的缺陷体现为作为人民调解 员的村干部的法律素质普遍不高。
第二，县财政没有充足的经费支持人民调解工作。 第三，相应的监督机制在实际中没有发挥应有的
作用。
(三)规范冲突和文化冲突
1 法律多元主义 我们可以借用法律多元主义的理论框架对社会规
范和传统文化对法律实现的影响进行分析。法律 多元主义是法人类学、法社会学研究中提出来的 一种法律理论，在此，笔者仅把国家制定的法称 之为“法”或“法律”，而其他的规范，如习俗、 习惯、道德、宗教规范、村规民约、土政策等等， 合起来称为“社会规范”。相应地，法律多元在 本书中变更为“规范多元”。并且，这里讲的规 范多元是在很窄的意义上使用的，那就是，当不 同的规范之间在文化和观念上存在差异时，我们 说这是规范多元的，我们构造这个理论，也主要 是用来分析这种现实情况的。