一二级联动开发的法律分析

一二级联动开发的法律分析

一、一、二级联动开发的概念及历史

所谓的土地一级开发，是指在土地出让前，对土地进行投资整理，包括征地、拆迁、土地平整及公共配套设施建设等。二级开发，则指土地使用者经过开发建设，将新建成的房地产进行出售和出租。一二级联动开发，指土地、房屋两级市场联动开发，即从事土地一级开发的房地产企业通过一定的方式参与甚至主导二级开发。2004年8月31日之前，传统的房地产开发模式基本上都属于土地、房屋两级市场联动开发。即开发商寻求协议转让的土地，然后获得土地开发权，再进行房屋开发。2004年8月31日之后，土地走向了市场化。过去被开发商打包在一起的土地市场与房屋市场之间加进了政府的土地整理储备中心。土地一二级市场被政府清晰划界。但是，从事土地一级开发后想做土地二级开发的开发商，可以通过特定的安排达到目的。

二、一二级联动开发的市场现状——以北京为例

2004年8月31日以后，一二级联动开发较之前大幅减少。

但是，通过特定安排实现的一级房地产开发商参与二级开发的现象仍普遍存在。

北京大钟寺国际广场即是由一个开发商包揽土地的一级开发和二级开发的大项目。位于北京市北三环联想桥附近、地铁13号线旁的大钟寺国际广场是北京市三环以内较大的综合性商业地产项目，总投资约30亿元人民币。

除大钟寺外，建外SOHO、北辰绿色家园等知名楼盘从拿地、拆迁、平整、开发房产都是由一家开发商从头做到尾。

三、一二级联动开发对房地产开发商的有利之处

（一）利节省成本

一般情况下，一二级联动能省开发成本近10%，甚至更多。

（二）熟悉项目状况

从事一级开发的房地产开发商比其他开发商更熟悉整个开发项目用地的状况，在人力资源、土地开发状态、拆迁遗留问题、工程进度要求等方面更有优势。

四、在招拍挂情形下实现一、二级联动开发的方式

（一）在招拍挂文件中设置苛刻的条件，为一级开发商量身定做

比如有些土地是一个项目的二期或者是三期用地，做完一级开发之后开发商一般都想做二级开发，于是开发商在做一级土地开发的时候，就会把土地在公开市场的包括付款方式在内的交易条件等都做到适合自己的公司摘牌。

北京市土地储备中心网站在2010年1月29日发布潜在百亿地王“中服地块”的挂牌出让公告。公告显示，中服地块属商业金融用地，规划建筑面积最高不超过32.7万平方米。挂牌竞价时间为2月22日至3月8日，挂牌起始价为50亿元，竞价阶梯为2500万元，竞买保证金为30亿元。但是公告中对竞买人提出的苛刻要求，除了资金实力的考验，公告中还对竞买人的资格做出更加严格的限制，即竞买人须为金融机构与房地产开发企业组成的联合体，其中金融机构应为由银监会、证监会和保监会等国家金融监管部门批准设立的具有法人资格的金融企业，且注册资本不少于50亿元人民币，并在联合体中绝对控股；房地产开发企业应具备房地产开发一级资质，且注册资本不少于30亿元人民币。被外界质疑此苛刻的“量身定做”的挂牌条件为远洋地产而设。因为符合上述条件的开发商当时只有远洋地产。2009年12月24日，中国人寿以58.19亿元认购远洋地产9.34亿股新股，占扩大后已发行股本的16.57%；2010年1月13日，中国人寿向中国中化收购远洋地产4.23亿股旧股，收购后国寿占远洋地产已发行股份的24.08%，成为远洋地产第一大股东。另外，远洋地产还是该宗地块的一级开发商。

（二）通过虚增土地成本、设置拆迁遗留问题等方式阻退外部开发商，让关联企业顺利取得二级开发权

例如，在处理拆迁补偿的问题上做文章，不完全解决拆迁钉子户的问题，阻退参与竞拍的其他开发商，使参与竞拍的一级开发商获得二级开发的权利。

（三）另外注册一个房地产开发公司参与招拍挂竞争

对于规模较大的房地产集团，可以一方面成立一个土地一级开发公司，同时又注册一个房地产开发公司，甚至一套人马可以同时运作两个公司。以另一个公司的名义取得二级开发权。

（四）与其他拟参与公开竞争的土地开发商组成联合体竞拍

例如，一级开发商还经常采用与参与土地公开拍卖的其他开发商组成联合体竞拍的方式参与到二级开发的过程中。此种情况多发生在一级开发商资金不足或者其他开发商不惜代价把土地价格顶高的情况下防止发生“两败俱伤”的后果时。

（五）与其他拟参与公开竞争的土地开发商组成项目公司竞得土地二级开发权

五、一、二级联动开发的法律风险提示

（一）不正当竞争嫌疑

采用在一级开发中获得的优势地位在土地公开交易市场上设定交易条件或者刻意设置遗留问题阻退其他市场竞争者，有违背不正当竞争法的嫌疑。截止到目前为止，虽未出现相关案例，但法律风险确实存在。上述法律风险评估及缓释方法如下：

1、以目前的司法认定标准和实践来看，被定性为不正当竞争的可能性较小。截止到2010年5月30日，我们尚未看到一例设置招拍挂条件的土地出让被定性为不正当竞争，但并不排除以后出现的可能。

2、律师建议利用一级开发的优势影响招拍挂设置的条件时，尽量采用不刺激其他参与竞拍者、公众情绪的方法，即不要表现出来“苛刻”来。

（二）串标嫌疑

采用与其他开发商合谋合作开发，组成联合体竞标，其合作协议稍有不慎即有串标嫌疑。上述法律风险评估及缓释方法如下：

1、串标嫌疑若有证据证明，损害巨大，可能要承担除民事责任之外的行政责任和形式责任，法律风险较大。

2、律师建议联合体的组成时间要早于国土局或土地中心发布招标公告的时间；建议联合投标协议内容只涉及联合投标必须内容，不得规定有串标嫌疑等违法的陈述保证，建议尽量简单。

（三）联合体投标权利义务难以界定

联合体投标虽然已经被诸如北京这样的城市视为常见现象，但是合作协议中联合体的法律性质尚未明确，是合伙还是其他的民事主体上没有定论，权利义务关系在发生纠纷时难以界定。上述法律风险评估及缓释方法：

1、联合体投标的“主体”法律风险较小，已被相应省级规范性文件肯定。

2、律师建议在联合投标协议中明确双方的权利和义务，尤其是中标之后成立的项目公司的股权比例和未中标时费用分担问题。