法理学的基本问题

法理学的基本问题：法律是什么？

一、“古典争议”的基本内容

【法律与道德的关系，这个问题是两千多年来法律思想史上的一件名案，至今仍争论不休，无法解决。耶林说，法律与道德的关系，乃法理学上的好望角，法学的航海家如要克服那危险，可能遭遇全船沉没。所有的规范法理学都是围绕着这个问题展开的。在次问题上形成的流派，基本上可以归结为两大理论领域：法律实证主义和自然法理论。】

1、“古典争议”的表达方式：

一般表达方式：法与道德在概念上有无必然关联？

具体表达方式：实证法与自然法有无必然关联？

具体表达方式：存在的法与当为的法有无必然关联？

哲学上的表达方式：实然与应然是否截然二分？

哲学上的表达方式：事实与价值是否截然二分？【休谟问题：事实与价值（是与应当）必须二分。休谟展开如下推理：首先、人类理性（或研究）的对象可以自然分为两类：观念的关系和实际的事情。属于第一类的，只需要依赖直觉的确定性而非既存的任何事物就可获得。第二类知识的获得并非由先验的推论得到，完全是根据经验连结在一起的。因此，我们的理性如果不借助经验，那么他从真正存在的和实际的事情中也不能推得什么结论。其次、休谟讨论了理性的作用。他认为理性的作用在于发现真或伪。对真或伪的判断的关键在于对观念关系是否符合，或者对实际存在的事情或事实是否符合。因此，凡不具有这中符合或不符合关系的东西，既不能称为“真”，也不能称为“伪”，并且永不能成为我们理性的对象。因此，由于情感、意志等都无法用“真”或“伪”进行评价，它们就丧失了成为理性之研究对象的资格。最后、也是最关键的，休谟在讨论道德命题时，发现他所遇到的不再是事实命题中通常所采用的“是”与“不是”等联系词，这些命题是以“应该”或“不应该”联系起来。因此，既然这个“应该”或“不应该”表示的是新的关系，就无法适用于由“是”或“不是”进行连结的领域。】

2、一元论的立场：

A、思想来源：

古罗马法学家认为法与正义是分不开的：“法是实现善与公正的艺术”；（塞尔苏斯）“法学是正义与非正义的科学”；（乌尔比安）法来源于正义，正义如法之母，因此正义先于法的诞生。柏拉图在他的《国家》一书中这样定义“正义”：正义就是做应当做的事。这个观点由柏拉图提出，由亚里士多德、西塞罗、奥古斯丁发展，并逐步渗入到罗马法之中，从而成为法律思想和国家思想的基本组成部分。【“正义”首先是作为一种美德出现的，它要求每个人都要按照道德的善和要求，诚实可信地扮演社会角色并完成其社会任务。在德国的法理学中，“正义”的习惯涵义可以被理解为“正确”、“真实”、“公正”。】

B、具体观点：

正义与法律是可以合一的，正义具有规则的属性。正义是赋予每个人权利的、稳定而持久的意志。【遵循客观正义的人具有主观的公正性。所谓“客观正义”，即是从客观从客观上体现正义。制度是法律体系中真正的客观要求。也就是说，制度必须也能够从客观上体现正义。客观正义等于公正的法律规范。自从奥古斯丁和亚里士多德以来，法律传统就认为，这种正义是所有合法统治的基础。正义，在这个意义上，是国家法律，特别是制定法的检验标准。符合为法，不符合为恶法。】

C、在十九世纪初以前，正义问题被当作法学的根本问题。法学之所以是正义之科学的意义正在于此。但这并不意味着法学不关心实证法，只是它相信必须将实证法与自然法密切结合起来。

D、法的效力中包含着社会成员的主观性：

第一、通过“沟通理性”使主体的观念（内在道德意识和价值观念）进入实证法律。【1、“沟通理性”是一种以语言媒介为基础的概念，而语言是一种规则导向的行动，这使得内含于语言中的理念亦获得了一种行动上的意义。社会参与者为协调彼此之间不同的行动，必然要相互要求遵守语言行动之规则。此等要求又会导致一种建立并维系某种社会秩序的必然性，并且在此一社会秩序中透过法律制度的建立，将原本存在于语言中、如今开展于社会秩序中的事实性与效力的紧张关系加以稳定化。2、“沟通理性”既不归属于个别的行为者，也不归属于国家社会的集体主体，是语言媒介形成了互动的网络及生活世界，使“沟通理性”成为可能。此等理性建立了达成性与限制性的集体的集合。生活世界构成了沟通者相互信赖的能源。3、“沟通理性”不是行动规范的来源，即“沟通理性”不直接给予规范的内容，而是因为沟通者使用了语言为媒介，内含于语言结构中的基本规则，可以通过“沟通理性”的理念化作用加以发现。可见，“沟通理性”的核心概念是“言说原则”。“言说原则”的意义是：将法律与道德连结起来。这也是涉及“他律”与“自律”的关系问题。言说原则体现

了社会成员的政治自主性。社会成员的政治自主性是道德自主性的基础。同时政治自主性经由民主原则产生立法者，从而成为法律制度的基础，这样的法律通过言说原则获得了正当性之效力，因此，“正当性”包含了法律（实证的）与道德自主性的混合内涵。】第二、良知进入实证法律。【人不仅存在于关系状态中，人也是有理性、有情感的个体自然存在物。在法律确定的关系状态中，人要受到“他律”。但人的理性也使人成为“自律”的主体。基此，纯粹之“他律”的规范并不存在，法律规范的拘束力，必须涉及到法成员之良知，因为规范之义务以及规范义务的作用都必须涉及到法成员主观上的接受。因此，良知构成个人最高且最后拘束力的来源。】

（3）、二元论的立场：

A、十九世纪初以后，法学公开宣称自己无法将正义问题纳入它所探讨的范围中来，法律实证主义使自己限于实证法的理论及其解释，保持“正义的”（自然法）和“合法的”（实证法）之间的区别和对比。这种立场认为法律是对社会事实的一种描述，它不包含对社会事实的价值评判。因此，法律是一种社会规则。法律与道德无必然关联。

B、二元论的特点是找出实证法与自然法的区别：

第一、在效力上的二元化：自然法依靠“自然秩序”的假设而运行，这个“自然秩序”中通行的规则效力来源于“自然”，因而也就是善的、正确的、正义的规则，它是不证自明的。【作为一种“自然秩序”，自然不能由人所创造，而且根据自然法本身的假设，它也是不能由人的行为来创造的。从本质上说，自然秩序是一种非强制性的、自然状态的秩序。】

实证法规则是因为它们必须由一个特定的人类权威所“人为地”制定才有效力。由于此一来源的特性，决定了实证法不具有不证自明的特性。实证法规则的内容缺乏自然法由于其来源而独有的那种内在的“必然性”。实证法规则并不规定社会关系的最终决定，允许这些社会关系由另一实证法规则加以改变的可能性，或者由同一规则以后另行决定。在此际，人们不需要推定，在这种形态下被调整行为的社会成员由于这些规则是否已获得了关于正当性和正义的信念。在法律实证主义者看来，实证法本身的正当性是不需要加以证明的。【实证法实际上是一个强制秩序，所以实证法的存在与运行必须要有一个相应的可实施强制行为的专门机构，并显示出从一种强制秩序进化为一种组织的内在倾向。这种强制秩序，尤其当它成为一种组织时，就等于国家。】

第二、实证法与自然法的并存在逻辑上的不可能性：实证法与自然法在效力的最终理由方面被认为是不同的两个体系，所以，它们的关系也就不能在两个不同的、同时有效力的体系中

加以讨论。规范体系（等级结构组成）的效力具有排他性，一个人推定自然法秩序的效力，他就不能同时推定存在一个具有同一效力范围的、同时有效力的实证法秩序（即在同一效力范围内存在两个不同的法秩序）。在一个彻底的法律实证主义者看来，实证法秩序是最高的，并且不是派生的。因而也就不是引用上位阶规范作为自己的根据，所以自然法的效力是不能被承认的。

同样地，自然法秩序，就其必须符合纯粹观念而言，就不能有实证法效力的余地。自然法与实证法作为两种不同的规范体系的并存，在逻辑上是矛盾的。如果实证法规范与自然法规范相矛盾，那么前者就一定是非正义的。

第三、自然法与实证法之间的“委托关系”的不可能性：“委托关系”使实证法接受自然法的理念，即实证法包含自然法。“委托”意味着一个体系必须与另一个体系合在一起，结果是一个体系的特性必然要改变、最终除去另一个体系的特性。

彻底的法律实证主义者认为，自然法秩序，如果不违背其本身效力的基本原则，实际就不能使自己瓦解于实证法秩序，就不能作这种委托。对于实证法来说，实证法由自然法所委托，就是自然法接受实证法代替自己。结果，自然法就剩下一个委托规范（委托实证法规范），这样一种变质了的自然法，除了使实证法合法以外，就无什么功能了。在理论上了解这一点，是理解历史上的自然法学说与法律实证主义关系的切入点之一。

二、“古典争议”的最新成果；

（1）、国内外“古典争议”的研究现状：【背景知识：哈特于1961年出版《法律的概念》一书后，英美法理学界呈现出前所未有的蓬勃景象。哈特继承19世纪实证法学家奥斯丁的分析法学传统，为古典法律实证主义注入新的思维和生命力，因而奠立了他在当代英美法律实证主义阵营中的领航者地位。与此同时，自然法的复兴运动也从欧洲扩展到美国。早在《法律的概念》出版前，哈特就与美国的富勒有过一场精彩的学术辩论，二人的争辩议题就是“法律与道德在概念上有无必然关联”的古典争议。哈特站在明确区分“存在的法律”与“当为的法律”的立场上，坚持法律与道德在概念上壁垒分明，法律的存在与对法律的道德评价，分属两个不同层次的问题，前者是事实描述的问题，后者是规范判断问题。富勒认为，法律是人类规范意思的产物，其存在必定反映某种内在道德价值。换言之，法律与道德、存在与当为之间，具有密不可分的关联。富勒主张实证法具有一定的内在道德性，可经由8项合法性原则来辨识有效法律规范。自哈特之后，许多法律实证主义的论述相继出现，其中尤以排

他性法律实证主义和包容性法律实证主义蔚为两大主流思想。富勒之后，也继续发展出不少反法律实证主义的理论，其中最具影响力的是德沃金。德沃金与哈特的争论是自然法学派与法律实证主义之间的第二场著名论战，其要点是：哈特认为，法律是一种社会规则。德沃金认为，法律的本质不是一种社会规则；法律原则是法律的一部分。社会规则并未穷尽所有义务规则，还有所谓规范规则同样可以产生当为义务。德沃金还认为，法律体系中不存在所谓的“承认规则可以辨识包括法律原则在内的有效法律规范。】

在上世纪后半期，自然法论者与法律实证主义者有过两次理论上的交锋，一次是富勒与哈特的理论交锋，一次是德沃金与哈特的理论交锋。结果，自然法与法律实证主义，由两派对垒到三派鼎立：自然法、柔性法律实证主义（亦称包容性法律实证主义）、刚性法律实证主义（亦称排他性法律实证主义）。也就是说，法律实证主义分解为柔性法律实证主义和刚性法律实证主义。

柔性法律实证主义主张“承认规则”有时可以安置道德原则，作为鉴别有效法律规范的实质标准。不过，并不因此违背“法律与道德在概念上无必然关联”的法律实证主义的基本立场。刚性法律实证主义主张法律的存在是纯粹的社会事实；有效法律的认定，必须完全诉诸社会来源的事实判准，毫不涉及任何道德和政治考量。

（2）、“古典争议”的最新成果：戚渊：“论法律概念的科学探讨方式”；“论法律概念的基本结构”；