第一编 商法总论

第一编商法总论第一章商与商法一、商的概念1、商的含义一般常识的商经济学上的商商法上的商一般常识的商，就是买卖。

经济学意义上的商，指以营利为目的，直接媒介财货交易之行为，换言之，商即介于农业、工业等生产者与消费者之间，直接媒介财货交易、调剂供需，而从中获取利润之行为。

法律意义上的“商”是指一切营利性营业活动和事业的总称。

是指以营利为目的，直接或间接沟通商品生产者与消费者之间的媒介行为或与商品的流通有关的行为。

即凡是在商品生产者与消费者之间起媒介行为及有关的行为的都属于“商”的范围。

2、商的种类（1）固有商直接媒介财货交易以及传统上被纳入基本商事活动的“固有商”如：交易所交易、买卖商交易、证券交易、票据交易、海商海事活动等。

学说中又将其称为“第一种商”（2）第二种商间接以媒介货物交易为目的的营业活动，它实际上是某种辅助固有商营业得以实现的“辅助商”如：货物运送、仓储、代理、行纪、居间、包装等。

学说中又将其称为“第二种”商。

（3）第三种商虽不具有直接或间接媒介货物交易之行为目的，但其行为性质与固有商和辅助商有密切联系或者为其提供商业条件的营业活动。

如：银行、融资、信托、承揽、制造、加工、出版、印刷、摄影营业。

学者又称为“第三种商”。

（4）第四种商仅与辅助商或第三种商有牵连关系的营业活动如：广告宣传、人身与财产保险、旅馆服务、饭店酒楼、戏院舞厅、娱乐营业、信息咨询等。

此种商事营业活动与固有商的联系已经非常间接，学者称为“第四种商”。

3、我国商的范围《企业法人登记管理条例实施细则》第2条、第3条第2条：具备企业法人条件的全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业、联营企业、在中国境内设立的外商投资企业(包括中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业)和其他企业，应当根据国家有关规定，按照下列所属行业申请企业法人登记:(一)农、林、牧、渔、水利业及其服务业;(二)工业;(三)地质普查和勘探业;(四)建筑业;(五)交通运输业;(六)邮电通讯业;(七)商业;(八)公共饮食业;(九)物资供销业;(十)仓储业;(十一)房地产经营业;(十二)居民服务业;(十三)咨询服务业;(十四)金融，保险业;(十五)其他行业。

第三条实行企业化经营、国家不再核拨经费的事业单位和从事经营活动的科技性社会团体，具备企业法人条件的，按照第二务所列行业或者下列所属行业申请企业法人登记:(一)公用事业;(二)卫生事业;(三)体育事业;(四)社会福利事业;(五)教育事业;(六)文化艺术事业;(七)广播电视事业;(八)科技研究事业;(九)技术服务事业;二、商法的概念（1）客观意义上的商法指商法以商行为为中心来构造商法典，认为商法调整的是各种商行为，商法实际上是商行为法。

客观意义上的商法为1807年《法国商法典》所采取。

第1条规定：任何人均有在法国从事商事活动的权利。

第2条对商事活动的范围作出界定，明确列举了各种类型的商行为。

这些规定表明，商法是商行为法。

（2）主观意义上的商法指商法以商人为中心来构造商法典，认为商法并非是调整商行为的法律，而是调整商人地位的法律，商法实际上是商人法。

德国商法典被认为是主观意义上的商法的典型代表（3）折中意义上的商法在现代社会，纯粹意义上的客观主义商法和纯粹意义上的主观主义商法是不存在的，商法实际上既要对商人的地位作出规范和调整，也对商行为的种类和效力作出调整。

这就是所谓的折中主义的商法。

（法国商法典修改时采用此形式，日本、比利时、意大利）三、商法的特征1、商法的技术性从社会学角度观察，法律条款包括两类：伦理性条款（准则性）和技术性条款。

伦理性法来源于习惯之模式；技术性法乃基于经济上的实用。

商法的技术性既体现在组织法上，也体现在其行为法中。

2、商法的营利性商法上，设立商主体的目的在于营利，商事主体从事商行为，其目的也是营利，这已经成为各国商法所普遍确认。

商法与民法有共同之原理，论其性质，两者却有不同商法之规定在于维护个人或团体之营利民法之规定，则偏重于一般社会公众之利益。

3、商法的国际性商法是国内法，但具有国际性。

客观情况的出现，要求商法的规定具有国际性。

商法的国际统一性要求有着较好的客观基础。

（1）商法许多规定都是技术性规范，既不象刑法具有强烈的政治色彩，也不象民法有着浓厚的民族色彩，因而易于统一。

（2）商法的内容，如关于商号、公司、票据、保险、海商等方面的规定，都源于中世纪的商人自治法，这些自治法主要是商人在商事活动中形成的商事惯例，而这些惯例影响着各国的商事立法。

商法的技术性和同源性，使其在国际统一性运动中很有建树。

4、商法的协调性调整商行为的法律称为行为法，系规定特定人之间的商事行为，其利害关系人仅及于当事人，以当事人意思自治为主，故商法不得不采取自由主义，多做任意性规定。

调整商事主体的组织机构的法律称为组织法，系规定商事主体的组织机构，其是否健全，直接或间接的与第三人发生利害关系，影响及于社会公众，故商法不得不采取严格主义，多做强行性规定。

商法上的自由主义和严格主义并存，学者们称之为商法的二元性，即商法的协调性。

自由主义系基于简便、快捷之要求，而严格主义出于安全、确实之需要。

二者协调存在，共同实现商法之目的。

“商法是一切法律中最属方式自由的，而同时又是最属方式严格的法律”之名言，充分说明了商法的协调性。

5、商法的兼容性商法的兼容性首先体现在作为私法的商法兼具公法的性质。

其次，兼容性还体现在，它兼有任意法和强制法的性质。

四、商法的基本原则商法的原则主要包括规制商主体因素的基本原则规制商行为因素的基本原则其功能和目的是为保障各类商事法律关系基本要素的稳定和统一，以及保障商事交易公平、迅捷、效率和安全的基本条件。

1、强化商事组织原则（1）商事组织设立的准则主义准则主义即法律规定商事组织成立的各项条件，只有具备商事组织成立的法定条件者，方可申请进行设立登记。

（2）商事主体资本的确保规则（3）商事主体责任承担的有限责任规则（4）商事主体破产、解散的风险回避原则（5）商事主体风险负担上的分散规则2、维持交易安全原则近现代商法逐渐改变了以往的自由放任主义，而采取积极的干预主义，从而使作为私法的商法已有一定的公法化趋势。

这一趋势突出表现在商行为法律控制的强制主义和严格主义上。

（1）商行为实施上的强制主义又称干预主义、要式主义。

它是指国家运用公法手段对于商事关系施以强行法规则。

它是商法公法化的体现。

（2）商事活动的公示主义公示主义指商事活动的交易当事人，对于涉及利害关系人利益的所有营业上的事实，须进行登记并负责公示告知义务的一种法律要求。

这一规定的主要目的在于保护交易相对人或不特定第三人的合法权益。

（3）商行为效力确定上的外观主义所谓外观主义，是指以交易当事人行为的外观为标准，而确定其行为所产生的法律效果。

即公示于外表的事实，即使与事实的情形不符时，对于依该外表事实所进行的商行为，也需加以保护，以维护交易安全。

如公司登记的效力；票据的文义性和要式性等。

（4）商行为后果承担上的严格责任主义普遍连带责任广泛的无过错责任（5）排斥交易相对人自由意思的绝对责任主义3、促进交易迅捷原则只有交易迅捷，从事商事交易之人才能通过多次的反复交易而实现营利之目的。

（1）交易后果确定上的短期消灭时效主义（2）交易行为要素中的定型化规则（3）交易效力要求上的行为要式性规则（4）责任豁免手段上的简便性规则4、实现交易公平原则（1）交易主体上的平等原则（2）商事交易意思要素中的诚实信用原则（3）商事交易后果确定上的情势变更原则五、商法的产生与发展1、古代的商法指中世纪以前的商法。

古代法是一种诸法合一的结构，没有也不可能有商法名称的法律。

但从规范的性质考察，仍存在某些调整商事交易的法律规范。

特征：（1）诸法合一，民商不分（2）具有简单商品生产的典型性（3）以家庭为本位（4）商品交换的全部目的是为了家庭得以生存和繁衍2、中世纪的商法欧洲中世纪的商法是近代商法的起源。

欧洲中世纪，随着地中海沿岸城市的发展，商人已经成为众多独立阶层中的一个独立阶层，他们需要对其利益给以法律上的保护，以实现商业发展和商事交易的自由。

商人----商人阶层---商会----自治规约----商人习惯法特征：（1）地域性的，非成文性的（2）商人习惯法适用的主体仅限于商人，而且是本行会内部的商人，即奉行主观主义原则（3）商人习惯法涉及的内容比较广泛（4）具有国际性，且始终保持统一3、近代商法统一的民族国家的建立，商人团体消亡，寺院法被废除，商人习惯法具备了向国家成文法过渡的条件。

4、现代商法（1）法国商事法1807年《法国商法典》通过颁行，包括通则、海商、商事裁判破产编直到1838年才通过。

意义：第一，是近现代商法典的始祖，标志着现代商法的形成。

第二，开创了民商分立的立法先河。

在该法典的影响下，后来许多国家制定了商法典。

第三，改商人法为商事行为法，确立了客观主义原则。

缺陷：第一，体系不甚合理，既有私法的规定，也有公法的规定，既有程序法，又有实体法。

第二，规定的内容单薄，甚至简陋。

后频繁地加以修改。

（2）德国商法典1848年和1861年先后制定了《普通票据条例》及《普通商法典》（旧商法典），该法典包括总则、商人、公司、隐名合伙及共算商事合伙、商事行为、海商5编；未将票据、破产及商事诉讼列入其中。

1900年经过多次修改，新的《德国商法典》生效。

包括四编：商人、商事公司与隐名合伙、商事行为、海商。

票据法、保险法及破产法以单行法形式独立于商法典之外。

德国商法采取商人法主义，即以商主体作为确定商事行为和商事关系的标准，形成了与法国商法典不同的立法例。

另外德国商法典体现了较好的立法技术。

（3）日本商法体例基本上仿效法国，但内容仿效德国。

1899年通过，分为总则、公司、商事行为、票据和海商5编。

经过修改，现行的商法典分为总则、公司、商事行为和海商。

票据法和破产法后单行立法。

（4）英国商法英国的商事制定法，突出体现在公司、合伙、破产、票据及保险等方面其中1906年《海上保险法》将几百年来海上保险的立法、惯例、案例、解释等以成文法的形式确定下来，成为一部世界上最有影响的海上保险法，对世界各国海上及陆上保险立法具有重大深远影响。

尽管商法存在大量制定法，但商法第一渊源，仍是判例法。

但不同的是，公司法以成文法为主，判例仅在法院解释有关成文法时才具有重要意义。

其票据法也主要以成文法形式，判例法多为解释性适用规则。

（5）美国商法《统一商法典》不同于大陆法系国家的商法典，它不是美国国会制定的，而只是一些法律团体起草，供各州自由采用的一部样板法。

美国是联邦制国家，联邦和各州都在宪法规定的范围内享有立法权。

《统一商法典》除路易斯安娜州外，其他各州均已通过本州立法采用这部统一商法典。