第一编 商法总论

第一编商法总论

第一章商与商法

一、商的概念

1、商的含义

一般常识的商

经济学上的商

商法上的商

一般常识的商，就是买卖。

经济学意义上的商，指以营利为目的，直接媒介财货交易之行为，换言之，商即介于农业、工业等生产者与消费者之间，直接媒介财货交易、调剂供需，而从中获取利润之行为。

法律意义上的“商”

是指一切营利性营业活动和事业的总称。

是指以营利为目的，直接或间接沟通商品生产者与消费者之间的媒介行为或与商品的流通有关的行为。

即凡是在商品生产者与消费者之间起媒介行为及有关的行为的都属于“商”的范围。

2、商的种类

（1）固有商

直接媒介财货交易以及传统上被纳入基本商事活动的“固有商”

如：交易所交易、买卖商交易、证券交易、票据交易、海商海事活动等。

学说中又将其称为“第一种商”

（2）第二种商

间接以媒介货物交易为目的的营业活动，它实际上是某种辅助固有商营业得以实现的“辅助商”

如：货物运送、仓储、代理、行纪、居间、包装等。

学说中又将其称为“第二种”商。

（3）第三种商

虽不具有直接或间接媒介货物交易之行为目的，但其行为性质与固有商和辅助商有密切联系或者为其提供商业条件的营业活动。

如：银行、融资、信托、承揽、制造、加工、出版、印刷、摄影营业。

学者又称为“第三种商”。

（4）第四种商

仅与辅助商或第三种商有牵连关系的营业活动

如：广告宣传、人身与财产保险、旅馆服务、饭店酒楼、戏院舞厅、娱乐营业、信息咨询等。

此种商事营业活动与固有商的联系已经非常间接，学者称为“第四种商”。

3、我国商的范围

《企业法人登记管理条例实施细则》第2条、第3条

第2条：具备企业法人条件的全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业、联营企业、在中国境内设立的外商投资企业(包括中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企

业)和其他企业，应当根据国家有关规定，按照下列所属行业申请企业法人登记:

(一)农、林、牧、渔、水利业及其服务业;

(二)工业;

(三)地质普查和勘探业;

(四)建筑业;

(五)交通运输业;

(六)邮电通讯业;

(七)商业;

(八)公共饮食业;

(九)物资供销业;

(十)仓储业;

(十一)房地产经营业;

(十二)居民服务业;

(十三)咨询服务业;

(十四)金融，保险业;

(十五)其他行业。

第三条实行企业化经营、国家不再核拨经费的事业单位和从事经营活动的科技性社会团体，具备企业法人条件的，按照第二务所列行业或者下列所属行业申请企业法人登记:

(一)公用事业;

(二)卫生事业;

(三)体育事业;

(四)社会福利事业;

(五)教育事业;

(六)文化艺术事业;

(七)广播电视事业;

(八)科技研究事业;

(九)技术服务事业;

二、商法的概念

（1）客观意义上的商法

指商法以商行为为中心来构造商法典，认为商法调整的是各种商行为，商法实际上是商行为法。

客观意义上的商法为1807年《法国商法典》所采取。

第1条规定：任何人均有在法国从事商事活动的权利。

第2条对商事活动的范围作出界定，明确列举了各种类型的商行为。

这些规定表明，商法是商行为法。

（2）主观意义上的商法

指商法以商人为中心来构造商法典，认为商法并非是调整商行为的法律，而是调整商人地位的法律，商法实际上是商人法。

德国商法典被认为是主观意义上的商法的典型代表

（3）折中意义上的商法

在现代社会，纯粹意义上的客观主义商法和纯粹意义上的主观主义商法是不存在的，商

法实际上既要对商人的地位作出规范和调整，也对商行为的种类和效力作出调整。这就是所谓的折中主义的商法。

（法国商法典修改时采用此形式，日本、比利时、意大利）

三、商法的特征

1、商法的技术性

从社会学角度观察，法律条款包括两类：伦理性条款（准则性）和技术性条款。

伦理性法来源于习惯之模式；

技术性法乃基于经济上的实用。

商法的技术性既体现在组织法上，也体现在其行为法中。

2、商法的营利性

商法上，设立商主体的目的在于营利，商事主体从事商行为，其目的也是营利，这已经成为各国商法所普遍确认。

商法与民法有共同之原理，论其性质，两者却有不同

商法之规定在于维护个人或团体之营利

民法之规定，则偏重于一般社会公众之利益。

3、商法的国际性

商法是国内法，但具有国际性。

客观情况的出现，要求商法的规定具有国际性。

商法的国际统一性要求有着较好的客观基础。

（1）商法许多规定都是技术性规范，既不象刑法具有强烈的政治色彩，也不象民法有着浓厚的民族色彩，因而易于统一。

（2）商法的内容，如关于商号、公司、票据、保险、海商等方面的规定，都源于中世纪的商人自治法，这些自治法主要是商人在商事活动中形成的商事惯例，而这些惯例影响着各国的商事立法。

商法的技术性和同源性，使其在国际统一性运动中很有建树。

4、商法的协调性

调整商行为的法律称为行为法，系规定特定人之间的商事行为，其利害关系人仅及于当事人，以当事人意思自治为主，故商法不得不采取自由主义，多做任意性规定。

调整商事主体的组织机构的法律称为组织法，系规定商事主体的组织机构，其是否健全，直接或间接的与第三人发生利害关系，影响及于社会公众，故商法不得不采取严格主义，多做强行性规定。

商法上的自由主义和严格主义并存，学者们称之为商法的二元性，即商法的协调性。

自由主义系基于简便、快捷之要求，而严格主义出于安全、确实之需要。二者协调存在，共同实现商法之目的。

“商法是一切法律中最属方式自由的，而同时又是最属方式严格的法律”之名言，充分说明了商法的协调性。

5、商法的兼容性

商法的兼容性首先体现在作为私法的商法兼具公法的性质。

其次，兼容性还体现在，它兼有任意法和强制法的性质。