浮动抵押制度研究

浮动抵押制度研究

本文首先论述了浮动抵押制度的产生过程，对浮动抵押制度的概念进行了界定；在此基础上，结合对浮动抵押制度的特征分析，从浮动抵押的主体、标的、内容和设立与登记四个方面系统地阐述了浮动抵押法律关系并从浮动抵押的结晶及其条件、浮动抵押的实现方式两个方面论述了浮动抵押的实现问题；最后，对我国浮动抵押制度的利弊及存在的问题进行了阐述，进而提出了相关的完善建议。

关键词：浮动抵押浮动抵押实现立法完善

一、浮动抵押制度概述

（一）浮动抵押制度的产生与概念

浮动抵押制度（floating charge）是一种融资担保形式，最早起源于英国的衡平法。它在法律上经历了一个由否认到广泛应用并加以保护的过程。19世纪中叶以前，英格兰的法院是不承认浮动抵押制度的。19世

纪50年代后，英格兰法有了新发展，衡平法院对浮动抵押的态度逐渐有了根本性的转变。至1870年，英格兰上诉法院在审理Re Paruprta,New Zealand co.一案的判决中认为，“出抵一家企业现有的和将来取得的全部资产的效力等于出抵整个企业，但抵押权人不得干预企业的经营管理，也不得处分企业的资产”。浮动抵押制度的效力遂通过该案例最终得以确立。1972年，苏格兰颁布了公司浮动抵押和代管人法，将由判例法产生的浮动抵押制定了成文法，成为各国借鉴浮动抵押制度的典范。

浮动抵押，又称为浮动担保、企业担保。那么，究竟何谓浮动抵押？作为浮动抵押源头的英国衡平法虽有许多判例对此进行阐述，但由于英国法律传统以判例为主要渊源的特点，因而在英国的成文法中很难找到关于浮动抵押的直接定义。在1847年政府公债和其它担保投资公司诉马里拉铁路公司的判决书中，麦克拉亨法官对浮动抵押是这样定义的：“浮动抵押是在一个持续经营企业的财产之上设定的衡平法上的抵押，其标的物不断变动。浮动抵押的本质在于：它保持休眠状态直到设立担保的企业停止运营或者直到担保权人介入。”

我国学者在研究这一外来制度时，对其概念亦有不同表述。较早有学者将浮动抵押的概念阐述为“浮动抵押是指企业以其现有的和将来取得的全部财产为债权人的利益而设定的一种担保物权”。亦有学者概括为“浮动抵押是一种特别抵押，指抵押人在其现在和将来所有的全部财产或者部分财产上设定的担保，在行使抵押权之前，抵押人对抵押财产保

留在正常经营过程中的处分权”。结合浮动抵押的基本特征，借鉴各学者观点，本人认为，浮动抵押制度应该定义如下：浮动抵押是抵押人以其现有和将来所有的财产的全部或部分设定的，在行使抵押权之前，抵押人有权在正常经营范围内自行处分设押财产，当行使抵押权的事由（在浮动抵押制度中，该类事由称为“结晶事由”，后文对此将进行详细阐述）出现时，设押财产及其价值才能确定的一种特别抵押。

（二）浮动抵押制度的特征

结合上文对浮动抵押概念的分析，参考借鉴专家们的总结，浮动抵押相对于固定抵押而言，具有以下几个方面的基本特征：

1．浮动抵押的标的具有浮动性

浮动性是浮动抵押的本质性特征，是指抵押标的物的形态和价值处于不断变动之中，具有流动性，是不特定的。在英美国家的实践中，浮动性具有三层含义：一是抵押标的物的范围不确定，抵押的财产不断发生变化，它既包括抵押人现在的财产，也包括其将来取得的财产。二是抵押客体在抵押期限内形态经常变化。如抵押期间内，货币资本可能转变为生产资本，生产资本可能转变为商品资本。三是抵押客体的浮动并非永远浮动，最终它也会特定下来，当债务人不履行到期债务或者发生当事

人约定的实现抵押权的情形时，抵押标的确定。因此，浮动抵押在设定后，不管是以现有财产或将来财产设押，在特定情形发生前，抵押物一直处于浮动不定的状态中，其范围和价值均无法确定。浮动抵押的标的物在抵押人的正常经营过程中会经常发生变化，抵押物一直处于流动状态，从抵押人处向外流出的财产自动获得释放，退出抵押财产范围，不再受抵押权的追及；而从外部流入的财产则自动进入抵押财产范围，受抵押权的效力追及。国际金融法的权威学者菲利普·伍德曾经对浮动抵押的这一特性做过一个非常形象的比喻：……就像泰晤士河一样，河水不断流入流出，但泰晤士河仍然保持不变。

2．浮动抵押的标的物覆盖面广

浮动抵押是在抵押人现在和将来的全部或部分财产上设定的抵押，其在设立时，抵押物并未确定，而只是指出用于抵押的财产的范围。因此，浮动抵押的抵押物范围及其广泛，可以说，其抵押标的物几乎不受任何限制，可以是现有的财产，也可以是将来取得的不确定财产；可以是抵押人的全部财产，也可以是其中的某一类或几类财产；从形态上看，可以是动产、不动产，也可以是无形财产，甚至存货、应收账款、账面债权、原材料等，都能够作为标的物，这就极大地丰富了传统抵押的抵押物的范围，既可以满足债权人的担保需求，也可以弥补债务人欠缺特定担保能力的不足。

3．抵押人在抵押期间仍可自由处分抵押财产

浮动抵押的本质特征在于浮动抵押不固定于特定的财产上，该种特征使抵押人享有极大的自主权，从而在正常经营过程中仍然拥有占有、使用、收益和处分抵押物的权利，如将其出售、出租、设定其他担保或第二个浮动抵押等，这并不需要征得抵押权人的同意。当然，抵押人并非可以不受限制地自由处分抵押财产，当事人也可以通过抵押协议适当地限制抵押人的自由处置权。不过，这种限制是有限的，目的是为了减少风险，而且它以不妨碍抵押人在正常经营范围内的自由处分权为前提，否则就失去了浮动抵押制度的意义。因此，抵押人可以在正常经营范围内自由处分设押财产，这是浮动抵押的重要特征之一。

4．特定事由的出现使浮动抵押转化为固定抵押

浮动抵押转化为固定抵押的过程被称为浮动抵押的固定化，多数学者将其译为“结晶”或者“封押”。这些特定事由，可以是法定的，也可以约定的条件，比如企业的清算或者停止营业，抵押权人为保护或执行担保而执行浮动抵押，发生了合同中规定的固定化的事项等。浮动抵押固定化时，其效力是使抵押人浮动抵押范围内的全部抵押物确定下来，从而抵押权人可就该财产行使抵押权；同时，浮动抵押一旦固定化，抵押人就无权再自行处置抵押财产。可见，正是由于浮动抵押可以转化为固定抵押的这一特点，才使抵押权人能够行使抵押权，从而使这一制度真正具有了可操作性。对此，有学者曾做出这样的描述：“浮动抵押的这一特点，在浮动抵押与固定抵押之间架设了桥梁，是浮动抵押制度运行的根本保证。”