第三讲 法律与正义

（1）对每个人同样的对待； （2）对每个人根据优点的对待； （3）对每个人根据劳动的对待； （4）对每个人根据需要的对待； （5）对每个人根据身份的对待； （6）对每个人根据法律权利的对待。
二、通过法律实现正义
通过立法分配权利以确立正义，使正义要求 规范化、明确化，从而促进和保障权利分配 的正义 通过法律实施，发挥法律的特殊强制性，惩 罚非正义行为，以促进和保障正义的实现 通过公正地解决冲突，裁决纠纷，补偿损失 以恢复正义
正义的标准问题
比利时哲学家佩雷尔曼提出的正义标准
形式正义论
佩雷尔曼认为，所有关于正义的争论在于人们都 试图为具体正义下结论，所以就纠缠于各种具 体正义的细节上。 对每个人来说，正义总是意味着某种平等。形式 正义，笼统地说，就是抽掉了正义的实质内容， 要求不管人们出自何种目的，不管在何种场合， 都要以同一方式待人，正义总是意味着平等， 意味着同等待人。正义就是给予人——从某一 特殊观点看来是平等的人，即属于同一“基本 范畴”的人同样的待遇。
（一）以是否承认正义存在为标准可概 括为：客观正义论与主观正义论
客观正义论
客观正义论承认世界本身存在某种客 观正义标准。 芝诺：永恒不变的自然法代表理性和 正义 阿奎那：服从上帝的永恒意志就是正 义的
古希腊的毕达哥拉认 为“数”是万物的本 原，一切事物都包含 数量关系，因此数的 定分和均等即正义。 用自然数来象征无形 事物，如4与9表示正 义。
罗尔斯的正义准则倾向于形式上的正义 1.法律规定或法治要求的应当的行为是能够 行为的准则； 2.类似情况类似处理的准则； 3.法无明文规定不为罪的准则； 4.规定自然正义观的准则。
三、正义的划分
（一）分配正义与平均正义 （二）个人正义和制度正义 （三）形式正义和具体正义 （四）实体正义和程序正义
第二节 法律与正义的关系
一、法律的正义价值 二、通过法律实现正义
一、法律的正义价值
1.正义表现为一种法律的价值目标 追求正义的实现，是法律的一个理想， 而且是首要的和最高的理想。 在西方法律思想史上，与正义观念共 存并纠缠在一起的是自然法这个概念.
2.正义是一种现实的可操作的法律原则， 也是衡量法律优劣的尺度和标准. 3.正义推动了法律的进化，正义观念的 进步能够引起法律的革新.
（三）形式正义和具体正义
形式正义是一种抽象正义，它不管制度 是否正义，只关心制度的实现。
矫正正义就是一种形式正义。亚里士多德提出。 矫正正义是指当平衡的正义遭到破坏时，按均 等的原则加以恢复、重建。
矫正正义强调形式上的平等，它的起点是社 会中存在非正义的不平等，目标是将这种非 正义的不平等再平等化，维护社会的正义， 或者说通过平等原则平等实施恢复受到破坏 了的平等关系，重建社会的平等，实现正义。 矫正正义侧重形式上的公平。它提倡的是所 有人平等。法官的工作就是恢复平等。法律 面前人人平等就是矫正正义的体现。
（二）根据正义的来源
神学正义论 理性正义论 规范正义论 形式正义论 社会正义论
神学正义论：
强调正义的标准是超经验、超历史的永恒的完美的上帝
的意志。
Eternal law- God’s rational guidance of all creatures. Natural law – participation of rational creatures in the eternal law through the operation of reason. Divine law –that part of law manifested through revelations in the Christian scriptures. Human law – derived from both divine law and natural law. This law may be variable in accordance with the time and circumstances in which it is formulated, but its essence is to be just.
平均正义则指对任何人都同样对待，平均分配权利。
（二）个人正义和制度正义 个人正义即在制度本身正义及个人已 接受这一制度所安排的利益时，个人 应尽的责任 。 制度正义即社会基本结构的正义 。 社会基本结构构成了个人和团体的行 为发生的环境条件。 制度正义是个人行为正义与否的尺度。
（一）分配正义与平均正义
分配正义是指根据每个人的实际活动来分配权力和荣誉。
分配正义是亚里士多德提出的。分配正义是一种实 质正义，是指按照均衡、平等的原则将社会资源平 等地分配给社会所有成员。 它的起点是平等，所要达到的目的是合理的不平等， 或者说分配正义通过合理的形式平等，达到合理的 不平等，达到社会所许可的合理的不平等。分配正 义是社会的一项重要原则和形式，它反对平均主义， 实现了对社会资源的最大化配置和使用。
具体正义是指根据每个人特点对待每 个人。
（四）实体正义和程序正义 实体正义是通过对实体权利与义务的 安排，使人们都能发挥自己的才能， 享有自由权利。（每个人得到自己该 得的） 程序正义是通往实体正义的必要方法 和过程，是保证实现制度正义和形式 正义的措施。
1974年，康乃尔大学法理学教授萨默斯发表论文： 《对法律程序的评价与改进——关于“程序价值” 的陈辩》首次提出了法律程序的独立价值标准问 题。 “程序正义”理念：就是在不否认实质正义或实 体正义的价值的同时，强调程序的优先，或者说 是以程序为本位。
理性正义论
柏拉图认为，正义是社 会和国家生活中的原则， 它与智慧、勇敢和节制 一起构成了理想国家的 四种美德。但正义同时 意味着通过各种德行的 联合和和谐作用而形成 国家的整体秩序。
亚里士多德 Natural justice is common to all humanity, a kind of ‘state of goodness’. Conventional justice varies from state to state, for particula communities.
主观正义论
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强调正义要由主观价值来判断，完全由各自的 生活欲望与生活要求来判定，没有什么客观标 准。 古希腊智者派人物普罗塔哥拉提出“人是万 物的尺度”，认为政治美德包括正义、理性法 律都属于人为尺度的事物。 凯尔森认为正义是一种主观的价值判断，其 标准是历史的、变化的、多元的和相对的 ，是 无法“科学认识”的。
规范正义论 强调法律规范就是正义的栖身地，服 从法律就是服从正义。 奥斯丁认为宇宙中有两种法则：一是 自然规律；二是人为法则，法应当是 统治者的命令，而正义就存在于这些 命令中。
Hans Kelsen (1881 - 1973)
凯尔森说，实在法既 不捍卫什么正义，也 不谴责什么不正义。 如果一定要谈正义， 那就是指将一般规则 实际应用到应该适用 的一切场合，也就是 “合法性”。“只有 在合法性的意义上， 正义的概念才能进入 法律的科学中”。
博登海默:“正义具有一张普洛透斯似的脸， 变幻无常，随时可呈不同形状，并具有极不 相同的面貌。” 凯尔森:“没有任何其他问题比正义问题引起 人们如此热烈的争论，从柏拉图到康德，最 杰出的思想家都广泛地研究过正义问题。至 今人们还不能回答这个问题，人们只能尝试 更好地解释这个问题。”
二、正义论
社会正义论
罗尔斯认为“正义的主要问题是社会的基 本结构，或者准确地说，是社会主要制度 分配基本权利和义务，决定由社会合作产 生的利益之划分的方式。”
他提出了正义的两个基本原则： 第一，“最大的均等自由原则”，即每个人 都应平等地享有基本的自由，包括政治、言 论、集会、良心、思想、人身、占有个人财 产、不受专横地逮捕与剥夺财产的自由； 第二，“差异原则”，确立社会和经济的不 平等时，应当对整个社会，特别是应当对处 于最不利地位的人有利，而且所有的社会地 位和官职对一切人开放或提供平等的机会。
赫拉克里特
认为世间万物变动 不居，人的正当行 为也是没有明确标 准的，法只能是权 力的象征，无所谓 正义与否。 人不能两次踏入同 一条河流。（人一 次也不能踏入同一 条河流）
高尔吉亚
提出三个命题 无物存在 即使有物存在也不可认识 即使可以认识也无法表达 否认真理和正义有任何的客观标准
第三讲
法律与正义
正义的意涵
一、正义的含义
一、正义的语义
在汉语里，正义即公正的道理，与公平、 公道、正直、正当等相联。
在西方语言中，“正义”一词源出于拉丁 语justitia,由拉丁语中“jus ”演化而来。 “jus”是个多意词，有公正、公平、正直、 法、权利等多种含义。法文中的“droit”、 德文中的“recht”、意大利文中的 “diritto”等，都兼有正义、法、权利的 含义。在英文中，justice一词，具有正 义、正当、公平、公正等意思。