法律思维

法律思维

介绍法律思维是法律职业者的特定从业思维方式，是法律人在决策过程中按照法律的逻辑，来思考、分析、解决问题的思考模式，或叫思维方式。一位普通人看到钟表不走了，可能会说“这只钟表坏了”，但一位法官或律师看到钟表不走了，只会说“这只表不走了”，绝不会说“这只表坏了”。这就是普通人与法律人思维的不同。

在目前我国法学界有关法律思维的研究尚属薄弱环节，甚至在正规法学教材中也很难找到这种提法。但是在法治背景下研究法律思维意义重大，其不仅是法律职业者对自身工作方法的反思，更是凸显法治自身张力的积极尝试。

从逻辑角度而言，法律思维因“法律”一词作定语而应归于思维这个属概念，法律思维离不开思维的一般规定性。因此，要界定法律思维的概念，首先应该从考察普遍意义上的思维入手。思维作为人脑的特有机能和人类特有活动，众多学科如逻辑学、哲学、心理学、生理学等都以其为对象开展科学研究。由于研究角度和学术语境的差异，思维不可避免地具有多义的特征。

定义

1、法律思维是主体认知客体的一种方法。法律思维的主体是指法律职业者，主要包括法官、检察官、律师等；客体是指法律规范和客观现实。自从有了人类社会，世界就分为主体和客体两部分。主体和客体相分而结成认识关系②，认识的方法就是作为主体的人的思维。法律是人类思维创造的产物，同时又具有独立于人类而存在的客

观性，徒法不能自行，法律理论为法律介入社会生活提供了依据，法律思维则为法律与人类社会生活的互动提供了方法。

2、法律思维是主体从现象到本质以达至法律真实为最低标准的一个思考过程。进入法律视野的客观事实经常呈现纷繁杂陈、杂乱无章的现象。这些现象背后隐藏着事物的质的规定性。法律思维作为理性的思考方式，需要对大量的现象进行分析加工，“无数客观外界的现象通过人的眼、耳、鼻、舌、身这五个官能反映到自己的头脑中来，开始是感性认识。这种感性材料积累多了，就会产生一个飞跃，变成了理性认识。”③这种飞跃本身就是思考的结果。但是，由于法律思维的对象一般都是发生过的事实，法律职业者只能根据符合程序要件的当事人的主张和举证，以及依照法定程序收集的信息和证据进行分析判断。只能达到程序要求的法律真实，而不可能完全再现客观真实。因此，法律思维虽然是主体从现象到本质的思考过程，但这种思考以达至法律真实为标准，即所谓的合法性优于客观性④。

3、法律思维以法律职业者的法律知识和经验阅历为前提。与法律职业者相关联的不仅是法律规范整体，还涉及到具体的事实构成。法律思维不可能凭空产生，其必然以对事物的“先见”为前提。所谓“先见”是指个人在评价事物时所必备的平台，其先前的生活阅历、知识等构成理解倾向的基础因素，不可避免地带有个人的主观色彩⑤。法律职业者运用法律思维，必须具备深厚的法律知识底蕴，否则思考法律问题就会没有依据和方向；同时，法律职业者还必须具备丰富的人生阅历和社会经验，否则就无法认识事实构成。因此，只有具备了法律知识与“先见”这两个前提，法律思维才可能发生。

4、法律思维以法律规范和客观事实为思考质料。法律思维的逻辑起点是进入法律视野的自然事实或者说案件，这些自然事实包括时间、地点、人物、行为、动机等等。法律思维通过法律规范要求，区分出自然事实和法律事实，并在此基础上进行建构，区分出法律事实的性质。法律思维的过程就是将法律研究和事实研究结合起来的过程，法律规范和客观事实则是这个思考过程的质料。用简图可以表示为：自然事实→初步法律研究→法律事实及其性质→法律事实和证据研究→深入法律研究→裁判事实。

5、法律思维以法治理念为价值指引，以定分止争为目的。如前所述，法律思维是一种法律方法，其既是实现法治的条件也是法治自身的固有要求。关于法律思维以法治理念为价值指引的问题，将在下文论述。多数情况下，法律思维表现为一个判断过程，以得出结论并给出理由为结果，其现实意义就是定分止争，即案件的审结。定分是对争执问题是与非的判断，止争是在判断的基础上据法裁断，给出法律结论和理由。在此，法律的目的与法律思维的结果形成了契合。

基本规则

法律思维在从事法律工作的法官、检察官、律师这三种人中表现得最典型，因而在分析法律思维的基本规则时，主要就是以法官的法律思维为参照对象。法律思维的基本规则可归纳为6条：（1）法律思维必须以权利义务的分析作为思考问题的基本逻辑线索；（2）形式合理性优先于实质合理性；（3）程序公正优先于实体公正；（4）普遍正义优先于个案正义；（5）理由优先于结论；（6）合法性优于客观性。在讲演中，他重点介绍了前两项规则。法官在进行权利义务分析时，常常容易犯两种错误。第一种常见错误是把道德上的权利义务同法律上的权利义务混为一谈。第二种错误则是逻辑理由偏颇。对于合法性优于客观性的法律思维规则，他认为，一个理想的判决应该是既合法又客观。但是从宏观上看，总有一些案例会出现两难的局面。法律思维要求宁肯裁判结论和客观事实不一致，也不能让裁判结论与法律逻辑不一致。

法律思维是根据法律进行的思维。法律思维大致可分为两种方式：“关于法律的思考”和“根据法律的思考”。“关于法律的思考”强调从法律与社会的关系出发，运用各个学科的知识，综合地、全方位地考察法律现象，这种思考只要与法律有关就可称之为“关于法律的思考”。而“根据法律的思考”，强调必须根据现行法律进行思考。就是说，要以现行有效的法为根据，思考问题，思考事物和现象的法律意义。从这个意义上来讲，法律思维是维护法治的。

法律思维是一种转化性思维。司法是社会的“平衡器”，具有解纷止争的功能，这一功能主要是通过法院的诉讼、审判活动来实现的。正是司法或者说诉讼所具有的“平衡器”功能，要求法律思维要具有转化的特性，也就是要进行转化性思维。要求对于无论什么问题，都要运用法律术语进行观察、思考和判断，都要运用法言法语把问题转化为法律问题进行解决。甚至连不容易转化的政治问题、经济问题以及社会问题，都要使之转化为法律上的权利义务关系来处理，使之成为法律问题通过提交法院来解决。

法律思维是一种平衡性思维。平衡各种矛盾与利益冲突，将各种利益都纳入法律的框架内，保障社会的安全稳定和秩序。诉讼是没有硝烟的战争，是和平解决纠纷的一种方式。司法通过其特有的程序规则以及法律语言，将社会生活中的各种利益冲突纳入法律规范的调整范围，以个案处理的方式，实现法律保护利益的目的，保障社会的安全稳定和秩序。通过诉讼，将失衡的社会秩序恢复到平衡状态。当然，法律思维注意平衡，这种平衡不是简单的中庸之道，也不是无原则的妥协。

法律思维是一种规则性思维。“法律是使人们服从规则治理的事业”。法律思维是以法律规则为标准对人们行为进行的分析和判断。法律规则及其逻辑当然也就成了法律思维不可缺少的内容。规则性思维要求思维者要注意法律规则的存在，要“事出有因”。体现法律思维规则性的典型是三段论式的的法律推理。强调三段论推理主要是为了保证能够合乎情理的推出法律决定的结论，并且对决定理由进行说明和论证，从而使当事者和全社会看到结论是出自理性的，具有说服力。

法律思维是一种程序性思维。程序公正是司法公正的一个重要目标，也是法律思维不可或缺的特性。程序有自身的价值，程序公正是实体公正的前提，要得出大家都一致认可的实体公正有时可能是很困难的，在此情况下，不如退而求其次，追求程序公正。通过公正的程序，即使得出的结论未必公正，也具有一定的可接受性。但如果程序不公，即使得出了比较“公正”的结论，这一结论也会受到人们的质疑。司法讲究程序，是因为程序是对恣意的限制，是理性选择的保证，是国家与公民联系的纽带。程序性思维要求法官只追求程序中的真，而不是客观的真。法律意义上的真实或真相其实只是程序意义上的真实或真相。

法律思维的目的是探索事物的法律意义。养成法律思维的习惯，需要实践的磨练。法律思维不仅仅对法律人有意义，普通人学会法律思维，也会有所裨益。

第二、掌握运用法律术语，对事物用法律人的角度观察、思考和判断；

第三、保持溯及既往的习惯，中正稳重；

第四、逻辑严密，谨慎地对待情感因素（客观公正，以事实为根据，以法律为准绳）；

第五、对事物的探求过程多作事实判断，尽量少作价值判断；

第六、追求程序正义，在程序正义前提下追寻事物本质；第七、判断结论总有单一性，是或者非有明确界限并要求作出判断。