如何区分与把握重新鉴定和重复鉴定

如何区分与把握重新鉴定和重复鉴定
来源：2009-07-03
在司法实践中，民事诉讼中的重新鉴定与重复鉴定一直是困扰司法界的难题，它不仅增加了当事人的诉累、诉讼成本，而且还延长了诉讼周期，浪费了司法资源。

因此，有些法院作出内部规定，对诉讼中的重新鉴定与重复鉴定均严格加以控制。

然而，这种做法又增加了当事人对办案法官的不满与对立情绪，法官稍有不慎当事人就会提出回避申请或者说引起当事人投诉，有时因为当事人的鉴定申请未得到支持，申请人就会对法官产生不信任感，从而增加了案件调解处理的难度及引发当事人上诉。

如何区分重新鉴定与重复鉴定，把握准许与不准许重新鉴定，以及如何从严控制重复鉴定这一问题，笔者在此谈点一己之见。

首先，法官要能够区分初次鉴定（即第一次鉴定，或者说首次鉴定）、补充鉴定、重新鉴定（即第二次鉴定）、重复鉴定（即第三次以上的鉴定）。

初次鉴定是鉴定机构作出的第一次鉴定，这种鉴定可以由当事人在诉前自行委托鉴定，也可以在立案后由当事人申请，人民法院司法技术部门统一对外委托进行鉴定。

补充鉴定是原鉴定机构与鉴定人在个别问题上的补充说明，通常情况下不改变原鉴定结论。

这种鉴定是原鉴定机构与鉴定人作出的，故仍可视为是第一次鉴定，是由申请人或人民法院基于增加新的鉴定要求、发现委托的鉴定事项有遗漏或者是在鉴定过程中又提供新的鉴定材料而启动的鉴定。

补充鉴定是原委托鉴定的组成部分，是不需要另外收费的。

重新鉴定是一方当事人对初次鉴定的结论不满意，依照鉴定程序启动的第二次鉴定。

其特点是：第一、重新鉴定是在初次鉴定之后，由初次鉴定申请人的另一方当事人提出申请而启动的鉴定，作为申请方来说，这次的重新鉴定是他申请的第一次鉴定；第二、鉴定机构相对于初次鉴定来说，重新鉴定是由另外一个新的鉴定机构及新的鉴定人完成的。

重复鉴定则是在重新鉴定之后的第三次以上的鉴定。

其特点是：第一、重复鉴定是第三次以上的鉴定，没有具体的次数规定；第二、鉴定申请人有重复，也就是说至少有一方当事人是两次以上提出过鉴定申请；第三、接受重复鉴定委托的司法鉴定机构资质条件一般应当高于前一次接受委托的司法鉴定机构。

其次，在区分了上述几种情况后，法官应如何去把握准许与控制当事人的申请鉴定呢，这是一个值得探讨的话题。

如果一方当事人在诉前自行委托鉴定显然不是本文讨论的范围，如果案件在起诉后一方当事人提出鉴定申请，也就是说当事人在举证期限内行使启动司法鉴定程序的请求权后，是否准许进行司法鉴定，应当由鉴定权的支配力量即人民法院负责审理案件的合议庭与独任庭法官、分管业务庭的院领导对申请鉴定的合理性、合法性、必要性、可行性进行审查，只有得到认同后才会作出司法鉴定的同意决定，否则就会作出不同意司法鉴定的决定。

结合审判与司法鉴定实践，就如何去把握准许与控制当事人的申请鉴定，笔者提出以下观点：1．对于初次鉴定申请是否准许，法官可从宽把握，只要符合前述的“四性”要求，就应当准许其鉴定。

2．对于重新鉴定的申请，法官也不能严格控制，因为重新鉴定是第二次鉴定，是自认为初次鉴定对己不利一方当事人申请的第一次鉴定，就申请方而言，他有一种内在的渴求，如果得不到准许，他就会产生许多疑虑，产生逆反心理，产生反面联想。

因此，只要申请方对初次鉴定作出评判后说出了申请鉴定的理由，比如说鉴定结论依据的法规不正确，鉴定结论同其他证据材料之间有矛盾，分析栏目说理不透彻，得出的结论依据不足，鉴定人使用的仪器或方法不当，鉴定程序违法、鉴定机构与鉴定人员不具备相关的资格和资质等，有些理由不要求进行查证，只要有其中的一条理由就可以允许其进行重新鉴定。

实践中遇到在诉讼期间，申请首次鉴定的一方当事人在得到鉴定结果后，虽然鉴定是其申请的，但因为鉴定结果对其不利，又一次提出再鉴定申请，象这样申请的鉴定是属于重新鉴定还是属于重复鉴定呢？
笔者认为，这不是重新鉴定，因为重新鉴定的申请人是初次鉴定申请方的对方当事人；这也不是重复鉴定，因为重复鉴定是第三次以上的鉴定，如果法院允许其再鉴定，也只是进行了第二次鉴定。

对这种再鉴定的申请，法官应明确告诉申请人是不能允许的，因为初次鉴定是其申请的，是由法院严格按照有关规定统一对外委进行的鉴定，申请方不能因为鉴定结论对自己不利就申请再鉴定，除非申请方提供了证据证明鉴定人存在徇私舞弊、故意作虚假鉴定的行为时，方可进行再鉴定。

对待这种再鉴定的申请未获得支持时，法官要告诉申请人可就异议的内容申请鉴定人作补充鉴定或者出庭接受申请人和法庭的质询，司法鉴定人应当给予解释和说明。

在鉴定人因故不能出庭时，也应当提供书面材料回答相关问题。

3．对《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第28条应如何理解。

一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有意见并向法院申请重新鉴定，条文要求申请重新鉴定的当事人要提出足以反驳的证据，这一条规定显然是对重新鉴定进行了严格的限制。

要求当事人对鉴定机构作出的鉴定结论提出足以反驳的证据，这对申请人来说是不公平的，有强人所难之嫌。

笔者认为，对重新鉴定的提起不能过于严格，申请人申请重新鉴定不一定能够提供足以反驳的证据，凭他的知识与水平是不能与鉴定人抗衡的，但他可以提出重新鉴定的理由，理由部分可参照上述重新鉴定的有关内容，没有证据但有充分的理由就应当准许其重新鉴定。

4．对于重复鉴定，法官确有必要加以控制，不能象以往一样一个鉴定事项要做四、五次鉴定甚至更多次鉴定。

当事人向法院提交重复鉴定申请后，法官和业务庭分管领导要认真审查其重复鉴定的理由是否充分，要根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条及司法部《司法鉴定程序通则》第29
条的规定，这些规定虽然都是针对重新鉴定而言，但作为重复鉴定仍有借鉴的意义。

笔者结合审判与鉴定实践，认为法官应当着重从以下几方面对申请人的申请理由进行审查：（1）重新鉴定的鉴定机构是否超出登记的业务范围而组织鉴定的；（2）重新鉴定的鉴定人是否具备了从事委托事项鉴定执业资格；（3）重新鉴定的鉴定机构的鉴定程序是否违法，鉴定人是否遵循了鉴定人回避制度；（4）重新鉴定的送检材料是否失实或者不够全面；（5）重新鉴定的鉴定结论是否存在依据不足或者说与送检的真实鉴定材料之间是否存在矛盾；（6）重新鉴定的鉴定机构的鉴定人使用的仪器和鉴定的方法是否得当；（7）初次鉴定与重新鉴定的结论是否截然不同或者说相差很大（如轻伤与重伤、轻微伤与重伤之间的差别）。

在进行审查时，有些情况法官是不知情或不具备相关知识的，但他们可向本院司法技术部门进行技术咨询。

如果说申请重复鉴定的一方当事人能够提出以上的证据和理由，则人民法院应当准许其进行一次重复鉴定，否则就不能准许。

法院一旦作出不予重复鉴定的决定后，办案法官要用书面方式告知双方当事人。

5．对第四次以上鉴定（重复鉴定）的控制。

鉴定次数越多越不利于法官对鉴定结论的审查与认定，要控制四次以上的重复鉴定，笔者认为最好的方法是建立专家辅助人制度。

这一制度在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第
61条中首次出现并确立了其诉讼地位，但是，这一制度在司法实践中没有或者说很少得到运用。

在此，笔者认为可用这一制度在控制四次以上的鉴定（重复鉴定）方面作些探讨。

具体做法就是任何一方当事人对第三次（重复）鉴定有意见，在申请作第四次（重复）鉴定时，法官要认真审查其重复鉴定的理由是否充分并要求其提供相应的证据，如果申请人不能提供证据，就告诉申请人不能进行第四次鉴定，但应告知申请人可自行聘请1至2名专家辅助人出庭就案件与鉴定书方面的专门性问题进行说明并接受法官和当事人的询问，还可以与鉴定人进行庭上对质。

专家辅助人出庭对法官及双方当事人来说，具有十分重要的意义。

当事人自己聘请的专家辅助人有利于维护其诉讼利益，有利于对鉴定的形式要件的合法性进行审查，有利于对鉴定结论及鉴定的推理过程的科学性与客观性进行实质性质证，经过质证，能够帮助法官判断鉴定结论有无证据法能力及证明力的大小，从而形成内心的确信，帮助法庭查明并确认案件事实。

如双方当事人均聘请了专家辅助人，有理在庭上说，这实际上比无限制的重复鉴定的效果更好。

只有严格控制了第四次以上的鉴定，重复鉴定这一困扰司法界的问题才能得到解决。

防止重复鉴定的八项建议
作者：仇慎齐发布时间：2006-11-15 08:56:07
重复鉴定一直是困扰司法界的难题，它不仅增加了当事人的诉累，而且延长了诉讼周期，浪费了司法资源。

笔者建议从以下八个方面采取措施，防止重复鉴定问题。

一、强化举证责任分配。

民事诉讼法第六十四条规定，人民法院可依职权主动调查证据，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条将人民法院可主动调查的证据范围限制为可能涉及国家、社会及他人利益的事实和与实体争议无关的程序性事项。

可见，除《规定》第十五条的情形外，人民法院并不主动委托鉴定，鉴定必须基于当事人的申请。

因此，申请鉴定的事项应当是申请人举证责任的内容，申请人必须是举证责任人，且申请鉴定也必须在举证期限内提出鉴定申请。

否则，视为逾期申请，无正当理由的，人民法院将不予准许，属于逾期举证证据失权性质的举证不能，承担举证责任的申请方当事人将承担败诉的风险责任。

但对人民法院委托的鉴定结论有异议申请重新鉴定的，不受举证期限的限制。

二、严格限制申请重新鉴定的条件。

对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论申请重新鉴定的条件包括：有证据证明鉴定结论存在鉴定机构或者鉴定人员不具备鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或者鉴定结论经过质证后不能作为证据使用等几种情形。

当事人自行委托的鉴定部门作出的鉴定结论仍然是一种证据材料，对方当事人申请重新鉴定必须有正当的理由和证据证明，并且证明的内容和对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论申请重新鉴定的条件应当一样。

三、强化质证效力。

鉴定结论是一种法定证据，不论是人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论还是当事人自行委托鉴定部门作出的鉴定结论，不经过质证而否认其效力，是没有任何法律依据的。

因此，对上述两种鉴定结论，必须经
过严格的证据交换程序或者是庭审质证程序后，对符合申请重新鉴定的条件的，人民法院才能允许当事人申请重新鉴定。

四、强化当事人选择鉴定机构和鉴定人员的协商制度。

对鉴定机构鉴定人员的选择，应以当事人协商选择为原则，充分体现当事人的意志。

对协商不成的，人民法院才可以指定。

这样，能从程序上充分保障当事人的权利，符合当事人“意思自治”原则。

五、强调鉴定结论的说理性。

审判实践中，有的鉴定人员迫于压力或者受到其他因素的影响，出具的鉴定结论对要求鉴定的事项没有明确的意见，或者只有鉴定结论而没有鉴定过程、鉴定依据、委托人提供的证据材料等的说明，造成鉴定结论要么模棱两可，要么缺乏事实根据，使得鉴定结论没有实质意义或者质证困难。

鉴定的事项虽经过鉴定仍然处于真伪不明的状态，鉴定流于形式，不能给司法裁判提供确切的事实根据。

因此，必须强调鉴定结论的事实根据，增强鉴定结论的说理性，使鉴定结论对鉴定的事项能够提供一个明确的科学合理的阐释。

六、规范鉴定文书的格式要求。

鉴定文书必须格式规范，这样才能易于阅读和理解。

否则，鉴定文书五花八门，枯涩难懂，必将影响法官和当事人的阅读和理解，对质证也必将造成一定的困难。

因此，笔者建议鉴定文书应由权威部门出具一个统一的格式。

七、强化鉴定人员出庭作证。

鉴定结论是一种法定证据，鉴定人员是一种专家证人，证人出庭作证是其法定义务。

证人应以出庭作证为原则，以不出庭提供书面证据材料为例外。

鉴定人员出庭作证，可以对其出具的鉴定结论作出合理的说明，并接受当事人双方的质询，及时解答当事人和法官对鉴定结论中存在的专业方面的疑难问题，提高质证的效率和效果。

八、建立健全虚假鉴定的制裁制度。

一是补充鉴定和重新鉴定。

鉴定结论不符合要求的，人民法院可以责令鉴定机构鉴定人员补充鉴定、重新鉴定，或更换鉴定人员或鉴定机构；二是经济制裁。

出具鉴定结论是鉴定机构鉴定人员基于当事人或者人民法院的委托，双方之间存在委托合同关系。

按照合同法的规定，受托人必须正当履行受托义务，否则应
承担违约责任，造成他人损失的还应承担赔偿责任。

因此，鉴定机构鉴定人员不正当履行鉴定职责，出具的鉴定结论不符合委托人的要求的，应承担返还鉴定费用、支付违约金、赔偿损失的责任；三是行政制裁。

鉴定机构鉴定人员严重违反职业道德，扰乱鉴定市场秩序的，行政部门应责令其停业整顿，直至吊销其营业执照、执业资格；四是刑事制裁。

鉴定机构鉴定人员出具的鉴定结论构成伪证罪的，应追究其刑事责任。

加大对鉴定机构鉴定人员的惩处力度，可以使虚假鉴定结论从源头上得到预防和控制。

（作者单位：江苏省徐州市贾汪区人民法院）。