2011年国家司法考试经典案例分析题及答案

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2011 年国家司法考试经典案例分析题及答案 年国家司法考试经典案例分析题及答案(1)
一、外国人在中国领域内犯罪 [案情] 被告人：某甲，男，33 岁，前苏联人，副驾驶员。 1985 年 12 月 19 日，被告人某甲与机长某乙等机组人员，在原苏联境内驾驶 47845 号 安一 24 型民航客机，执行某市民航局 101/435 航班任务。当飞机飞到东经 118.09'00“，北 纬 52.40'00”上空时，被告人趁领航员上厕所之机，以机舱出机械故障为由，将机械师骗出 驾驶舱，随即锁上驾驶舱门，扭动自动驾驶仪，持刀威逼驾驶飞机的机长某乙向中国方向飞 行，机长被迫改变航向，19 日 14 时 30 分许，该机降落在我国黑龙江省某县某乡农田里。 [问题] 某甲在我国领域内犯罪是否适用我国刑法? [判决] 法院判决认为，被告人某甲以暴力手段劫持飞行中的民用航空器，飞入我国境内，其行 为危害了公共安全，构成了犯罪，应依照中国刑法论处。 [法理分析] 本案涉及我国刑法的空间效力问题， 被告人某甲虽是外国人， 但我国司法机关有权对其 犯罪行为行使司法管辖权。因为：第一，某甲劫持航空器，已违反我国参加的《东京公约》 、 《海牙公约》和《蒙特利尔公约》的通知规定， “如发生外国飞机被劫持在我国降落等有关 涉外事件，应按我国法律，并结合上述三个公约的有关规定处理” ，同时符合我国《刑法》 第九条所规定的中国应承担条约义务的范围内， “对于中华人民共和国缔结或者参加的国际 条约所规定的罪行， 中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的， 适用本 法。 ”第二，我国《刑法》第 6 条第 13 款规定： “凡在中华人民共和国领域内犯罪的、除法 律有特别规定的以外， 都适用本法。 ” “犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领 域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。 ”某甲不是享有外交特权和豁免权的外国 人，有关刑事责任问题，不需要通过《刑法》第 11 条之规定解决， “享有外交特权和豁免权 的外国人的刑事责任问题，通过外交途径解决” ，即不属于“法律有特别规定的” ，情况，某 甲的犯罪行为虽始于我国领域之外， 但其犯罪结果却发生在我国领域以内， 依照我国的有关 规定，属于我国领域内犯罪，所以，应适用我国刑法，依法追究其刑事责任。 二、中国公民在我国领域外犯罪 [案情] 被告人：严某，男，38 岁，中国公民，我国驻某国大使馆的汽车司机。 被告人严某先后利用驾车去

机场接送外国人员、 代表团成员的机会， 在驻在国首都机场 行李处多次进行盗窃，陆续窃得大量外币现钞，以及手表、照相机等财物，共折合人民币 10 万余元。 [问题] 严某在我国领域外犯罪是否应依我国刑法论处? [判决] 法院判决认为，严某系中国公民，以非法占有为目的，在国外多次秘密窃取他人财物的 行为已构成犯罪。应依中国刑法论处，判处其有期徒刑 10 年。 [法理分析] 根据我国《刑法》第 264 条规定，人民法院对严某以盗窃罪定罪判刑是正确的。中国公 民严某在我国领域外犯罪，是否适用我国刑法， 这是本案的关键。我国《刑法》 7 条规定， 第 “中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的， 适用本法， 但是按本法 规定的最高刑为三年以下有期徒刑的， 可以不予追究” 。 “中华人民共和国国家工作人员和军
人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法” 。据此可知，其一，严某的盗窃 行为，按照犯罪地的法律应受处罚;其二，严某的盗窃数额特别巨大，依照我国《刑法》第 263 条规定，其法定最低刑为 10 年;其三，严某是中华人民共和国国家工作人员。所以，应 依我国刑法规定，依法追究其刑事责任。法院判决完全正确。 [案情] 被告人：某甲，男，32 岁，外国公民。 被告人外国公民某甲，潜入我国驻该国大使馆行窃，被我国大使馆工作人员李某发现， 为脱逃李某的抓捕，某甲用刀将李某刺伤后逃走。 [问题] 试问某甲在我国领域外犯罪可否适用我国刑法? [判决] 法院判决认为，外国公民某甲的行为，侵害了我国国家和公民的合法利益，触犯了我国 刑法，已构成抢劫罪，可以依我国刑法论处。 [法理分析] 各国刑法的适用范围， 特别是对于外国人在本国领域外犯罪的效力范围， 按理应由国际 法加以规定，但目前由于国际法尚未明确规定，所以只能由各国依本国国内法来规定。对于 外国人在本国领域外犯罪， 各国在立法上一般采用保护原则和普遍管辖原则， 来确定本国刑 法的适用范围，我国亦然。我国《刑法》第 8 条规定， “外国人在中华人民共和国领域外对 中华人民共和国国家或者公民犯罪， 而按本规定的最低刑为三年以上有期徒刑的， 可以适用 本法;但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外” 。外国公民某甲的行为，已经侵害了我国国家 和公民的合法利益，触犯了我国刑法，构成了抢劫罪。按照我国《刑法》第 263 条规定，抢 劫罪的最低法定刑为三年以上有期徒刑。 抢劫罪是一种严重犯罪， 各国刑法都将其作为犯罪 加以处罚。因此，对于外国公民某甲的犯罪，可以适

用我国刑法。另外，根据《关于防止和 惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》 ，某甲的行为已经构成侵害应受国 际保护人员罪，同时还属于一种侵害国际社会共同利益的国际犯罪。因此，按照国际法的原 则，也应适用我国刑法。
2011 年国家司法考试经典案例分析题及答案 年国家司法考试经典案例分析题及答案(2)
三、犯罪概念 [案情] 被告人：乔甲，男，18 岁，待业青年。 被告人乔甲因家中人多房少不能住，于 1993 年 6 月到其叔乔乙家借宿。同年 9 月 28 日，乔甲在叔乔乙家午睡后，闲着无事，想找本杂志翻阅，就随手拉乔乙忘了上锁的书桌抽 屉，发现内有一叠崭新的 10 元面值人民币，乔甲顿起贪心，趁家中无人，偷偷从中抽走 50 元。由于乔乙大意，没有发现其抽屉内短少的现金。乔甲见第一次窃取得逞后，胆子越来越 大，又分别于同年 10 月、1994 年 3 月两次趁乔乙不在意，共窃取其人民币 600 余元。当乔 甲又于 1994 年 6 月 10 日趁乔乙家无人之机， 打开抽屉欲寻找现金时， 不料被躲在家里逃学 的乔乙之子乔丙发现，遂案发，随后乔甲家属代其偿还了乔乙的损失。乔乙曾到公安机关要 求不要处理乔甲。 [问题] 乔甲的行为是否构成犯罪? [判决] 法院判决认为，被告人乔甲，虽主观上具有非法占有的目的，客观上实施了秘密窃取他
人财物的行为，但其社会危害性不大，情节显著轻微，可不作犯罪处理，依照《中华人民共 和国刑法》第 13 条的规定，对乔甲宣告无罪。 [法理分析] 民犯罪是具有严重社会危害性的行为。任何行为，如不具有严重的社会危害时，均不构 成犯罪，因此《刑法》第 13 条规定： “一切危害国家主权，领土完整和安全，分裂国家，颠 覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度， 破坏社会秩序和经济秩序， 侵犯国有财产或者 劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其 他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪;但是情节显著 轻微，危害不大的，不认为是犯罪。 ” 本案被告人乔甲主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上实施了窃取他人财物的行为， 因而其行为具有一定的社会危害性。 但综合全案情况看来， 其犯罪情节显著轻微， 危害不大， 应不认为是犯罪。原因有三：其一，被告盗窃的是其同住亲属的财物，而且数额相对不大。 案发后， 被告的同住亲原乔乙不要求追究乔甲的刑事责任， 而且乔甲的家属已对乔乙的损失 作了赔偿，故乔甲的盗窃行为不像一般盗窃犯罪那样具有严重的社会危害性

。其二，乔甲的 盗窃数额虽达到盗窃罪所要求的“数额较大”的标准，但盗窃的数额是否较大，不是区分盗 窃罪与非罪界限的唯一标准， 还应综合其他犯罪情节考虑。 被告人乔甲采取的是趁乔乙不注 意而秘密窃取的方法获得财物的， 不像其他盗窃犯罪分子那样用拔门撬锁、 挖墙掏洞等性质 比较恶劣的手段， 并且乔甲每次窃取的财物数额很少， 而不是将所见到的乔乙财物全部拿走， 因而综合本案的全部情况看， 乔甲的盗窃行为情节显著轻微危害不大。 其三， 最高人民法院、 最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》中规定： “盗窃自己 家里的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理;对确有追究刑事责任必要的，在处理 时也要同在社会上作案有所区别。 ”所以，乔甲的行为不构成犯罪，法院对被告人乔甲作出 无罪判决是正确的。四、犯罪主体 被告人：张某，男，21 岁，某食堂炊事员，担任炒菜工作。 被告人张某于 1992 年 3 月至 1993 年 5 月期间，利用其在食堂帮忙卖饭、菜的机会，多 次私自截留饭、菜票，共合计人民币 700 多元。尔后，被告人张某通过刘某、李某、王某将 这些饭、莱票销售给个体户郑某，从获赃款 600 余元。被告人张某已与其他人将赃款全部挥 霍掉。 [问题] 犯罪构成的主体要件有何特征? [判决] 法院判决认为，张某行为已构成贪污罪，应以贪污罪论处。 [法理分析] 犯罪构成要件的犯罪主体是指实施犯罪行为， 依法对自己的罪行应负刑事责任的人或者 单位。根据我国刑法规定，作为犯罪主体的人，只有达到一定年龄并且具有刑事责任能力， 才能成为犯罪主体。任何犯罪行为，都是一定的犯罪主体实施的。没有犯罪主体，就不可能 实施危害社会的行为， 也不可能有危害社会的故意或过失、 从而也就不会有犯罪。 具体而言， 首先， 达到刑事责任年龄是犯罪主体的必要条件之一， 所谓刑事责任年龄是指法律规定行为 人对自己的危害行为负刑事责任所必须达到的年龄。根据我国《刑法》第十七条规定，大致 可分为：第一，未满 14 周岁的人，完全不负刑事责任;第二，已满 14 周岁不满 16 周岁的人， 犯故意杀人，故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的， 应当负刑事责任;第三，已满 16 周岁的人犯罪，都应当负刑事责任。其次，刑事责任能力又 是犯罪主体的必要条件。所谓刑事责任能力，就是指一个人辨认和控制自己行为的能力，亦 即一个人辨认自己行为的性质、 意义和后果并自觉控制自己行为的能力， 无刑事责任能力人
实施对

社会造成危害的行为，不负刑事责任。例如《刑法》第 18 条规定， “精神病人在不能 辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果， 经法定程序鉴定确认的， 不负刑事责任。 ” 最后， 犯罪主体依照刑法分则具体犯罪构成的不同要求又可分为一般主体和特殊主体， 达到 法定责任年龄，具有责任能力，是任何一个犯罪主体必须具备的条件，只要具备上述条件的 犯罪主体，是犯罪的一般主体，除此以外，还要求具有一定身份的人才能构成的犯罪主体， 是犯罪的特殊主体。 犯罪的主体从其在定罪量刑上的作用看， 有作为犯罪构成要件的特殊主 体和影响刑罚轻重的特殊主体。 依照上述犯罪构成主体要件的基本特征分析此案， 张某的行为应定盗窃罪， 而不是贪污 罪，因为被告人张某不具备贪污罪的主体要件。 《刑法》第 382 条规定： “贪污罪的犯罪主体 是国家工作人员。 ”所以，那些直接从事生产活动的工人和农民并不能构成贪污罪的主体。 张某担任食堂炒菜工作，从事服务性劳务工作，不具备贪污罪的主体身份。 本案中区分是否具备贪污罪主体身份的根本标志在于被告人是从事公务还是从事劳务。 公务是依法担任公职或受托暂时担任公职的人员从事管理国家和集体、社会事务的职务活 动。而劳务则是工人、农民、私营工商业者直接进行物质生产或提供劳务的活动。对张某来 说，他作为一名食堂的炊事员，属于服务性劳务人员，其经常在食堂帮忙卖饭、菜，收饭菜 票的行为显然不是属于受委托从事公务，因此，张某也就不可能成为贪污罪的主体。法院判 决对张某行为的定性是错误的。
2011 年国家司法考试经典案例分析题及答案 年国家司法考试经典案例分析题及答案(3)
五、犯罪的主观方面要件 [案情] 被告人：胡某，男，28 岁，农民。 被告人胡某之妻唐某系四川人，多次与其好友张某(女，22 岁，未婚)通信，说河南生活 条件好，她仅利用农闲帮人加工衣服，每月可挣 500 等。于是，张某也想到河南来，写信告 诉唐某帮她找一合适人家， 并要胡某到四川接她， 胡某在临去四川之前找到邻村青年周某说 要为他从四川介绍一个媳妇，并要求周某提供 500 元作路费，周某满口答应，遂给胡某 500 元，胡某到四川后，听张某说，她表妹陈某(21 岁，未婚)也想到河南结婚，问胡某是否可以 带她一起去，胡某随即应允。回到河南后，胡某将张某介绍给周某为妻，又将陈某介绍给其 一个远房亲威梁某为妻，并以分担路费的名义，向梁某索要现金 500 元，梁某因胡为其介绍 对象而非常感激，要多给胡某 200 元，但胡某只收了 500 元。

张某、陈某二女均感婚后生活 很满意。 [问题] 胡某的行为是否构成犯罪? [判决] 法院判决认为，被告人胡某虽然将张某、陈某两位妇女介绍给他人为妻，又收取了他人 的财物，但由于被告人胡某不具有出卖妇女的目的，又未对妇女实行拐骗贩卖的行为，因而 不构成《刑法》第 240 条规定的拐卖妇女罪，胡某的行为属于一般的违法行为。法院依照刑 法第 13 条规定，宣告胡某无罪。 [法理分析] 犯罪构成的主观方面是指刑法规定成立犯罪必须具备的犯罪主体对其实施的危害行为 及其结果所持的心理态度。犯罪的主观方面是成立犯罪所必须具备的要件。因此，客观上实 施了危害行为，主观上同时具备犯罪主观方面要件时，才可能构成犯罪;如果行为在客观上 造成了损害结果， 但行为人主观上并不具备犯罪的主观方面要件， 则不可能构成犯罪。 所以， 是否具备主观方面的要件，是区分罪与非罪的标准之一。它包括犯罪的故意或过失、犯罪的
目的和动机。 关于此案， 检察机关和法院有定性的分歧， 主要是由于对被告人胡某的行为是否符合拐 卖妇女罪的构成要件存在不同认识。我们认为，法院的判决是正确的，被告人胡某的行为不 符合拐卖妇女罪的构成要件，不应作为犯罪处理。因为：拐卖妇女罪要求行为人必须具有出 卖妇女牟利的目的，而胡某不具有这一非法目的，根本未对妇女实行拐骗贩卖的行为，同样 案件事实也表明， 被告人胡某的行为目的是为他人介绍婚姻。 尽管胡某在介绍婚姻时索取了 他人财物，其行为具有一定的社会危害性，而且形式也与拐卖妇女有某些相似之处，但从总 体上考察，胡某确属为他人介绍婚姻，而且索取的他人财物数量较小，其行为的目的根本不 具备《刑法》第 240 条拐卖妇女罪 六、犯罪的客观方面要件 [案情] 被告人：皮某，男，46 岁，原系某市巨蜂葡萄园经理，非国家工作人员。 被告人皮某作为集体企业某市巨蜂葡萄园经理， 为生产急需， 1990 年 8 月 25 日以巨 于 蜂葡萄园的名义， 向某市信托投资公司贷款人民币 10 万元， 由某市服务公司粮油商行担保。 贷款前，粮油商行经理商某提出，要皮某从贷款中拿出 5 万元借给该商行用于偿还谷子款， 数日后即归还，否则不为皮某作贷款担保。皮某考虑到这笔贷款是用于农业投资，周期长， 风险大，有资格又愿意担保的单位一时难找，便同意了商某的要求。同年 8 月 28 日，巨蜂 葡萄园直接以汇票的形式向厦门的有关粮油商行偿还谷子款 5 万元。 皮某与商某商定了付息 的时间和手续。此后，粮油商行资金周转不灵，还款不能兑现，皮某积极追付

。案发后经一 审法院判决前，这笔款的本息及罚息已全部归还某市信托投资公司。 [问题] 犯罪构成客观方面应具备哪些内容? [判决] 法院判决认为被告人皮某的行为已构成挪用本单位资金罪，应以挪用本单位资金罪论 处。 [法理分析] 犯罪构成的客观方面是指犯罪活动的客观外在表现。 犯罪客观方面的事实特征包括危害 行为，危害结果以及犯罪的时间、地点、方法等。其中，危害行为是一切犯罪构成所不可缺 少的要件，危害结果是绝大多数犯罪构成所必需的要件，犯罪的时间、地点、方法仅仅是某 些犯罪构成所必需的要件。具体而言，作为犯罪客观方面表现的人的危害行为，是在人的意 识和意志支配下实施的危害社会的行为， 具体表现为作为和不作为两种类型。 所谓作为是指 积极的行为即实施法律禁止实施的行为;不作为是指消极的行为，即不实施依法应当实施的 行为。刑法意义上的危害结果，是指危害行为给客体即社会主义社会关系造成的危害，又具 体分物质性的危害结果和非物质性的危害结果两种类型。 此外， 危害行为与危害结果之间因 果关系也是犯罪客观方面的重要内容， 查明危害行为与危害结果之间的因果关系， 可为追究 其刑事责任提供客观基础。 结合上述犯罪构成客观方面的基本原理， 查明皮某的行为是否符合挪用本单位资金罪的 客观方面的要件是其关键所在，我国《刑法》第 272 条规定： “公司、企业或者其他单位的 工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超 过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动 的”行为，构成挪用本单位资金罪，其必须符合以下四个要件：其一，侵犯的客体是公共财 产的所有权，具体为本单位的使用权，同时也要一定程度上侵犯了财经管理制度。其二，行 为人在客观方面实施了利用职务上的便利，挪用本单位资金的行为。其三，本罪的主体是特 殊主体，即必须是公司、企业或者其他单位的工作人员。其四，在主观方面出自直接故意。
本案被告皮某系巨蜂葡萄园经理， 实施了利用职务上的便利， 挪用本单位资金借贷给他 人，数额较大，进行营利活动的行为。其行为完全符合挪用本单位资金的客体、客观方面、 主体、主观方面四个要件。所以，应对其定为挪用本单位资金罪。因此，人民法院的判决是 正确的。
2011 年国家司法考试经典案例分析题及答案 年国家司法考试经典案例分析题及答案(4)
六、犯罪的客观方面要件 [案情] 被告人：皮某，男，46 岁，原系某市巨蜂葡萄园

经理，非国家工作人员。 被告人皮某作为集体企业某市巨蜂葡萄园经理， 为生产急需， 1990 年 8 月 25 日以巨 于 蜂葡萄园的名义， 向某市信托投资公司贷款人民币 10 万元， 由某市服务公司粮油商行担保。 贷款前，粮油商行经理商某提出，要皮某从贷款中拿出 5 万元借给该商行用于偿还谷子款， 数日后即归还，否则不为皮某作贷款担保。皮某考虑到这笔贷款是用于农业投资，周期长， 风险大，有资格又愿意担保的单位一时难找，便同意了商某的要求。同年 8 月 28 日，巨蜂 葡萄园直接以汇票的形式向厦门的有关粮油商行偿还谷子款 5 万元。 皮某与商某商定了付息 的时间和手续。此后，粮油商行资金周转不灵，还款不能兑现，皮某积极追付。案发后经一 审法院判决前，这笔款的本息及罚息已全部归还某市信托投资公司。 [问题] 犯罪构成客观方面应具备哪些内容? [判决] 法院判决认为被告人皮某的行为已构成挪用本单位资金罪，应以挪用本单位资金罪论 处。 [法理分析] 犯罪构成的客观方面是指犯罪活动的客观外在表现。 犯罪客观方面的事实特征包括危害 行为，危害结果以及犯罪的时间、地点、方法等。其中，危害行为是一切犯罪构成所不可缺 少的要件，危害结果是绝大多数犯罪构成所必需的要件，犯罪的时间、地点、方法仅仅是某 些犯罪构成所必需的要件。具体而言，作为犯罪客观方面表现的人的危害行为，是在人的意 识和意志支配下实施的危害社会的行为， 具体表现为作为和不作为两种类型。 所谓作为是指 积极的行为即实施法律禁止实施的行为;不作为是指消极的行为，即不实施依法应当实施的 行为。刑法意义上的危害结果，是指危害行为给客体即社会主义社会关系造成的危害，又具 体分物质性的危害结果和非物质性的危害结果两种类型。 此外， 危害行为与危害结果之间因 果关系也是犯罪客观方面的重要内容， 查明危害行为与危害结果之间的因果关系， 可为追究 其刑事责任提供客观基础。 结合上述犯罪构成客观方面的基本原理， 查明皮某的行为是否符合挪用本单位资金罪的 客观方面的要件是其关键所在，我国《刑法》第 272 条规定： “公司、企业或者其他单位的 工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超 过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动 的”行为，构成挪用本单位资金罪，其必须符合以下四个要件：其一，侵犯的客体是公共财 产的所有权，具体为本单位的使用权，同时也要一定程度上侵犯了财经管理制度。

其二，行 为人在客观方面实施了利用职务上的便利，挪用本单位资金的行为。其三，本罪的主体是特 殊主体，即必须是公司、企业或者其他单位的工作人员。其四，在主观方面出自直接故意。 本案被告皮某系巨蜂葡萄园经理， 实施了利用职务上的便利， 挪用本单位资金借贷给他 人，数额较大，进行营利活动的行为。其行为完全符合挪用本单位资金的客体、客观方面、 主体、主观方面四个要件。所以，应对其定为挪用本单位资金罪。因此，人民法院的判决是
正确的。
2011 年国家司法考试经典案例分析题及答案 年国家司法考试经典案例分析题及答案(5)
九、紧急避险 [案情] 被告人：黑某，男，45 岁，某客轮船长。 1994 年 10 月 1 日，某客轮正在新加坡驶回广州的途中，突然遇到台风，船长凭自己多 年航海经验决定抛弃旅客携带的大量贵重货物(达 2 百万元人民币)，以减轻重量，保护广大 旅客的生命安全。 [问题] 紧急避险的成立要件是什么? [判决] 法院判决认为，黑某的行为属于紧急避险，不负刑事责任。 [法理分析] 根据《刑法》第 21 条的规定，紧急避险就是为了使国家、公共利益、本人或者他人的 人身、 财产和其他权利免受正在发生的危险， 不得已采取的损害另一方较小合法利益的行为。 我国的紧急避险不仅是公民的一项权利， 也是公民道义上的一种义务， 甚至在某些情况下是 一种法律义务。 紧急避险成立的要件具有前提条件和合法性条件。 前提条件具体包括以下几 个方面：首先，必须是合法利益受到危险的威胁。所谓危险，是指法律所保护的利益可能立 即遭受危害的一种事实状态。危险的来源主要有大自然的自发力量、动物的自发性袭击、人 的危害社会的行为、人的生理或疾病的原因等。其次，必须是正在发生的危险，即实际存在 的危险已经发生，尚未过去，才能实行紧急避险。否则，危险尚未发生或者已经过去，实行 所谓的避险行为，则不是紧急避险，而是避险不适时。合法性条件具体包括以下几个方面： 首先，避险行为必须是为了使合法利益避免正在发生的危险而实施;其次，必须是危险不能 用其他方法避免;再次，避险行为不能超过必要限度造成不应有的危害。所谓必要限度，即 其所造成的损害必须是轻于所要避免的损害。 结合上述紧急避险成立的条件分析此案，我们认为，法院的判决是正确的。黑某的行为 完全符合紧急避险的成立条件。除此之外，黑某的避险行为也并未过当，因此，黑某不负刑 事责任。 十、犯罪既遂 [案请] 被告人：赵某，男，20 岁。 被告人赵某于 1991 年 5 月 27 日 23 时许，

翻窗进入某校财务室撬开办公室抽屉，盗窃 空白转帐支票一张，并偷盖上印鉴，又在两张空白信笺上偷盖了校财务专用章。次日，被告 人赵某伪造证明，用所盗窃的支票，到昆明市利民五金电器一门市部，购买索尼放像机 2 台，G30 放像机 4 台，倒带机 1 台，小型彩色电视机 1 台，空白录音带 20 盘，清洗带 5 盘， 录像带 5 盘，对录线 2 套，打火机 2 个，价值 22290 元。因当天系星期天，银行不进帐，需 次日进帐方能提货， 被告人赵某回家后思想斗争异常激烈， 感到事情严重， 第二天未去提货。 [问题] 怎样认定犯罪既遂? [判决] 法院判决认为赵某的行为已经构成盗窃罪，应依盗窃罪依法论处。 [法理分析] 犯罪既遂就是指行为人所故意实施的行为已经具备了某种犯罪构成的全部要件。 确认犯
罪是否既遂， 应以行为人所实施的行为是否具备了刑法分则所规定的某一犯罪的全部构成要 件为标准， 而不是以犯罪目的达到或者以犯罪结果发生作为犯罪既遂的标准。 由于它们不能 把既遂与未遂正确区分开来，因此不够全面和确切。有些犯罪，行为人实施犯罪后虽然没有 达到犯罪目的，但在法律上已完全具备了具体犯罪构成的要件，应为犯罪既遂而不是未遂。 同时， 有不少犯罪是以法律规定的犯罪结果的发生与否区分犯罪既遂与否的， 但犯罪结果的 发生与否还是不能作为一切犯罪既遂与否的区分标准。 犯罪既遂是犯罪的主体、 主观、 客观、 客体四个方面构成要件全部具备的形态，缺一不可，只能以此才能确定某一犯罪是否既遂， 也是惟一正确地确定犯罪既遂与未遂的标准。 由上述犯罪既遂的认定标准来分析此案，我们认为，被告人赵某的行为已构成盗窃罪。 在本案中，被告人赵某已窃得了某校的空白转账支票，并偷盖了印鉴和财务专用章。因此， 该盖有印鉴的空白转帐支票就成了可以由持有人随时购买货物的有价证券， 即该转帐支票的 带有人赵某已经实际非法拥有了该转帐支票所代表的所有权。 某校已失去了对该财物所有权 的实际控制。所以本案中，赵某的盗窃行为已构成了犯罪既遂。至于其在经过思想斗争之后 未去提货，只是说明赵某对自己的行为有悔悟表现，可作为一个量刑情节来考虑，因此，人 民法院的判决是正确的。
2011 年国家司法考试经典案例分析题及答案 年国家司法考试经典案例分析题及答案(6)
十一、犯罪未遂 [案请] 被告人：郑某，男，28 岁。 1994 年 6 月 1 日凌晨 5 时许，被告人郑某在某市延安路师范街胡同口，遇到上早班的 女青年黄某(女，25 岁)，遂掏出随身带的匕首，顶在女青年的后腰部，

将女青年黄某挟持到 胡同内厕所，郑某命女青年将裤子脱下，要求发生性关系，黄某不允，郑遂用匕首将女青年 的腰带拽开，将自己的裤子拉锁拉开，想强行与黄某发生性关系，黄某说： “你要干的话， 咱们另找个地方，我叫黄某，在市经纬纺织厂四车间工作，电话 909909.”随后黄某又说： “你要干，拿避孕套来。 ”郑某说： “没带，我不射在里边行不行?”黄某说： “不射在里边也 不行， 因为我现在正是排卵期， 你要干肯定会怀孕， 到那时， 你就是跑了， 我非找上你不可。 ” 黄某见郑某手里还拿着匕首，就说： “你拿匕首干什么?”郑某随即收起匕首，黄某又说： “你 来找我行，干这个可不行，你要为这点事把我给捕了，你也得挨枪子，你看着办吧。 ”郑某 表示： “那就算了。 ”然后对女青年黄某搂抱亲吻、摸小腹、乳房，后来黄某摆脱了郑某的纠 缠。同年 6 月 2、3 日，郑某先后两次给女青年黄某打电话，黄某均不在。8 日，郑某又给 黄某打电话，约黄某当日晚在北城门口见面，黄某立即报告公安机关，当日晚 9 时公安机关 在北城门口将郑某抓住，并从其手上搜出避孕套 3 个。 [问题] 犯罪未遂的基本特征有哪些? [判决] 法院判决认为被告人郑某的行为属于强奸罪(未遂)。因为被告人郑某在着手实施犯罪以 后，由于意志以外的原因没有得逞。在客观上，受害人黄某进行了反抗。在主观上，被告人 郑某存在着认识上的错误。事毕，郑某又几次电话约黄某，表明其并未放弃不法行为。被告 人的行为符合“未遂”条件，所以应认定为强奸罪的未遂。 [法理分析] 根据《刑法》第 23 条之规定，所谓犯罪未遂就是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子 意志以外的原因未得逞的状态。以此定义，构成犯罪未遂必须具备以下条件：首先是行为人 已经着手实行犯罪，即已开始实施刑法分则所规定的某种具体犯罪构成要件的行为;其次是
犯罪没有得逞即指犯罪行为没有完全具备刑法分则规定的某一犯罪构成要件;再次是犯罪没 有得逞是由于犯罪分子意志以外的原因即违背犯罪分子的本意， 使其客观上不能完成犯罪或 主观上感到不能完成犯罪的原因。 犯罪未遂根据不同的标准可划分为不同种类， 既可以犯罪 行为实行终了与否为标准分为实行终了的未遂与未实行终了的未遂， 又可以实际上能否构成 犯罪既遂为标准分为能犯未遂和不能犯未遂。 据此分析本案，我们认为，郑某的行为应构成强奸罪未遂，主要理由是：其一，被告人 郑某在被害人黄某的言语周旋情况下，信以为真，误以为可换另一种方式进行奸淫，或等条 件成熟进行奸

淫，如仅从形式看，被告人郑某在厕所内时能继续实施犯罪，但却停止了继续 犯罪，似属行为人“自动放弃犯罪” ，但实质上，被告人在厕所是暂时放弃犯罪，这是违背 其犯罪意志的，并非是完全自愿的。所以，被告人郑某犯罪未得逞的原因是由于其意志以外 的原因。总之，郑某的行为符合强奸罪(未遂)的要件，应定为强奸罪(未遂)。

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