《德国民法通论》第一二章读书笔记

《德国民法通论》第一二章读书笔记

吕云成

一 写在前面的话

--关于《德国民法典》和作者背景的一点了解

欲习一国之法律，须先就其法律之历史渊源和立法背景有所把握；欲求某人之思想，必先对其生平经历及写作意图有所了解。这一部分也是对本书序言，附录和第一章第二节的解读。

统一前的德意志处于四分五裂的状态，在法律适用上，有的地区适用邦法，有的地区适用习惯法，有的地区适用古老的城邦法，有的地区适用所谓"普通法"[1]。及至"19世纪萨维尼创立'历史法学派'中的罗马法分支，大大地推动了罗马法的研究，有利地促进了罗马法的系统化。"同时也加快了德国对罗马法的继受。正所谓"罗马法教会了德国思考法律"，[2]长于理论抽象的德意志民族才诞生了诸如萨维尼等的法学大师。民族统一运动要求制定一部适用于全德国的民法典，在罗马私法的土壤上，才构纂了饮誉世界的《德国民法典》。

源于对"何为法的理性"的困惑和求索，拉伦茨选定黑格尔的哲学思想为其治学方向。在这部教科书中，作者拉伦茨主要追求的是下列学术宗旨：不仅仅局限于对《德国民法典》总则编中的法律规定作出阐述，除此之外还要揭示私法的基础，并使读者意识到民法的体系和基本概念(见本书沃尔夫序)。要写就一部民法通论，拉伦茨说："其著者须具备对庞杂材料的整合能力，具有史学、比较法学、哲学与文学史的基本素养，并是抽象概括与条分缕析之高手"，"我自忖，无整整十年功夫，不可能写成"（参见本书附录）。其治学态度之严谨，足以使当代的一些学者汗然。

《德国民法通论》是德国法儒拉伦茨"十年磨一剑"（1956－1967年）的力作。本书对民法作了巨视的高屋建瓴的宏观把握，亦对民法具体制度作了游刃有余的微观缕析。而其对民法哲学性的阐释则更是其与众不同之处，正如贝克出版社所坚信的，"能将民法总论予以哲学的阐释，在本时代民法学者中，非拉伦茨莫属"。（见附录第1002页）

拉伦茨的民法勤在精到，追求自己的大体系的思路，这里不得不提到两个概念：外在体系和内在体系。法律事实和依形式的规类和抽象的概念形成了民法的"外在体系"，而支配民法的诸多基本原则足以作为"内部体系"的基石。拉氏认为民法的内部体系绝非是封闭的，而毋宁是一种"开放"体系。[3]此种理解或许对我国的民事立法有所助益。

二 私法与公法的划分 关于私法与公法的划分，在罗马法既已有之，如同公法对日耳曼法是起点一样，私法也是罗马法的起点。[4]只有德意志对罗马法的继受才使公法与私法有了严格的区分。[5]此类划分发展到今天，主要有利益说、意思说和主体说，我国学界以主体说为通说，[6]虽民法著述中多有介绍，却少见对诸种学说予以进一步的评述。拉伦茨在《通论》中谓，"我们必须对公法和私法做出尽可能精确的界定，因为某条或某些法律规范的适用以及各个不同法院部门之间的不同分工都是以这种界定为基础的"，其对公私法划分的意义的论述可谓一语中地。同时对各种学说作了深入细致的分析，向磊同学对此已有引述，兹不多言。

公私法的划分确属重要，然"在公法与私法之间，并不能用刀子把它们精确无误的切割开，就像我们用刀子把一只苹果切成两半一样。公法与私法在许多方面相互交错一起，。。。今天，在劳动法中，公法与私法的交错最为明显，劳动法中既有公法的成分，也有私法的成分。经济法也是这样，无论经济法包括哪些具体内容"。成为一些学者所谓的"社会法"[7]。

正如梅迪库斯所言："我依然认为，任何一种旨在用一种空洞的公式来描述公法与私法之间的界限的尝试，都是徒劳无益的。"[8]关于此点，我想我们在肯定公私法划分的重要意义的同时，也要意识到公私法在法域上的交错，"公法战胜了私法吗？"[9]答案当然是否定的，然而现今已出现的公法债权的私法保护，如税收，诉讼费用等的优先权保护等

现象， 公私法的划分在具体制度上的确出现了融合，法域中的制度层面的交错却没有引起法界足够的重视。

三 《德国民法典》的思维方式、语言和体系

1思维方式 拉伦茨在书中指出："一部法典的思维方式，在很大程度上取决于立法者所追求的目标，也取决于那个时代法律科学的发展状况以及占主导地位的思维方法"。法律的体裁可分为三类，即个案列举式、抽象概括式和指令准则式。个案列举式反映了18世纪启蒙时期乐观的理性主义信念，认为立法者能将现实把握无遗，而抽象概括式和指令准则式都是人们认识到能力有限性的产物。指令准则式的立法仅制定出一般的判断标准，而不对这些标准进行精确的定义，司法享有很大的判断余地。"如果立法者的首要目的是维护法律的稳定性和裁判的可预见性，那么他就会选择抽象概括的方法；而也只有法律科学以其高度发达的抽象能力，有能力向立法者提供必要的一般概念和表达方式时，立法者才能够选择这种方法"。当然抽象概括式也有其缺点，如重视了共性而轻视了个性、重视了稳定性而牺牲了灵活性。抽象的规定的优点在于概括，其缺点系必须创设例外，[10]而此种例外可能是各国间更大的不同，所以我们在借鉴共性的东西的同时，亦不能无视此例外之不同。

为了减少抽象概括式立法的缺点，立法者不得不以一般条款和不确定概念作为补充。将外在的弹性概念引入法律，其作为一种法律的安全阀，防止了法典因经济关系的根本性转变而被胀裂，《（德国）民法典》尤其要感谢那些或此或彼的伸缩性概念，它使得《德国民法典》在一个通常僵硬的概念体系中，终究能够证明自己相对地反映了时代的无止境要求。[11]

2．语言 法典的语言与其思维方式密不可分，德国抽象概括式的法典，倾向与创造抽象的语言和技术意义的表达方式。诚然，法律科学与其他任何科学部门一样，不能不使用专业语言。"然而，法律是为大家制定的，只要法律调整的不是非常专门的内容，那么它就应该使用一种与一般的交际语言和日常语言差别不是太大的语言。"此番论述对于当下中国物权法，民法典的起草者来说，无疑是有一定的借鉴意义的。

3．体系 《德国民法典》体系的基本点是将概念分为一般的概念和特别的概念，从而将各编内容分为"总则"和 "分则"、债法编又将债法分成"债法总则"和"债法分则"。此种金字塔概念形成的紧密体系，从来介绍的都是其科学性的一面，此书则使我们了解到德国学者对此也有像我国当下民事立法关于"债总"科学性的置疑。《瑞士民法典》就有意识地不采用这一做法，《德国民法典》虽然因此省去了许多重复性的或援引性的规定，但在其它地方却多出了不少限制性和细分性的规定。法律适用并未因此而容易多少[12]。然而，对此问题应当如何认识，现今学界已然见仁见智，究竟如何，水平所限，笔者不多言，但是，值得注意的是，虽有怀疑，但是德国的逻辑体系仍为人们所津津乐道，"法律适用并未因此而容易多少"，但是也没有因此而困难。民法典制定是否保留总则，正如向磊同学所言是一个需要结合立法目的、风格定位、法典结构等综合考虑的问题。

4．法律规范一般而言可分为强制性规范和任意性规范。我觉得此一立法技术从中体现了对其规范内容的立法取向。物权法中多强制性规范，而债法中则多任意性规范。然我们对此我们应当有一正确的认识：当事人的意思自由只是在国家设定的高低不同的栅栏中流动，私法自治的领域，事实上自始充满了各种国家强制。[13]然而，强制规范并不"管制"人民的私法行为，而毋宁是提供一套自治的游戏规则，像篮球规则一样，告诉你何时由谁取得发球权，何时必须在边线发球，规则的目的在于让所有的球员都能把投，跑，跳，传的体能技巧发挥到极致，而唯一不变的精神就是公平。[14]基于此一公平的基础，立法的技术应当如何的设计，则是一国法学研究的精细化的水平的标志。

四 《德国民法典》的精神基础--伦理学上的人格主义（法哲学上的几个问题）

德国学者不无骄傲的宣称《德国民法典》是对人"由生到死"的关怀（认为其五编体例，一编总则对主体作规定，规定出生即具权利能力；二编债法，通过契约赋予人交换劳动的可能；三编物权，赋予人保有劳动得来的财产的权利；四编婚姻，在前述基础上人具