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我国民事上诉制度中亟待改革的几大问题
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我国现行上诉程序是二审程序也是终审程序（两审终审制），由于在同一级上诉程序中难以兼顾立法者所预期的多重功能，因而在技术结构上面临着多方面困境和缺陷。

在暂不变动审级制度的前提下，在现行二审程序改革以下几个方面的问题，可能缓解这些困境。

一、建立附带上诉制度
附带上诉制度是指未在上诉期限内提起上诉的一方当事人，因对方当事人的有效上诉而获得在期限外提起上诉申请的权利。

这是一种既充分保障合理上诉者行使权利，又抑制不合理上诉和轻率上诉的一种制度。

这一制度的建立，将解脱立法和实务中的两大困境：
第一个困境是，当事人之间的“囚徒困境”，即当事人对于是否上诉心存犹豫，提起上诉则把握不大，放弃上诉又担心对方上诉而自己错过上诉期限，于是为了保险起见，特别是在一些律师的策动下，当事人只好将一些可上诉可不上诉的胜诉把握不大的案件提交上诉，在二审探听虚实之后再撤诉或接受调解。

这一
方面增加了上诉案件的压力，另一方面也不利于案件的快速执行，还有可能因为纠纷解决的成本增加而加剧双方当事人的对抗情绪，或增加对司法结果的期待而因此产生对司法结果的不满，大量翻烧饼似的再审案件都产生于此。

建立附带上诉制度，可以使那些犹豫者由于有了安全感而放弃率先上诉，最终双方都可能自愿放弃上诉。

第二个困境是，二审程序的纠错功能与处分权主义对审查范围的限制之间的冲突。

现行法规定，二审审查以当事人请求的范围为限。

这一规定虽然体现了处分权主义的现代诉讼理念，但实践中面临大量超出上诉人请求范围之外的一审判决错误，无法坐视不问，于是最高法院在适用民事诉讼法司法解释中进行了变通性规定，即二审程序如果发现一审判决违反法律，则可超越上诉人的请求范围予以纠正。

这一司法解释实际上使法典对于二审范围的限制基本失效，因为“一审判决违反法律”在法官那里可以作十分宽泛的解释。

随着司法改革对处分权主义的强调，最高法院在1999年的司法解释中对一审判决违反法律的含义进行了限定，仅仅对于那些损害国家、社会利益和第三人合法权益的一审判决错误，二审才能超越上诉人的请求范围给予纠正。

这一规定虽然合理，但对于一些双方当事人都不满意的一审判决，虽然没有损害国家、社会利益和第三人合法权益，但可能在不同方面对双方当事人的合法利益都造成了不同损害，在我国实践中普遍存在的调解型判决思路的影响下，一审判决往往倾向于对双方利益进行平衡，在一个问题上侧重于一方当事人的利益，在另一问题上补偿另一方当事人。

一方当事人本来由于另一方当事人在其他
方面“吃亏”而获得了心理平衡，同时基于息讼的愿望而接受了并不满意的一审判决，但看到对方当事人却“恶人先告状”，反而因为提起上诉改变了未上诉一方当事人可以预期和接受的判决结果，因而打破了平衡，产生对二审判决的不满，从而导致申诉和再审案件的增加。

实行附带上诉制度，可以借助于未率先上诉的当事人在对方上诉之后及时提起附带上诉，给不满一审判决的所有当事人都提供一个公平表达不满和补救的机会，使二审法院得以在尊重当事人处分权的前提下彻底地纠正一审错误，维护司法公正。

附带上诉也解决了民事上诉导致不利益判决的问题。

有人主张在民事诉讼中借用刑事诉讼中上诉不加刑原则，来解决民事上诉不利益判决的问题，但这是违背民事诉讼基本原则的。

刑事诉讼中的上诉不加刑原则是为了保障居于弱势地位的被告人（个人）在对抗作为国家机构的检察院和法院而提起上诉时解除后顾之忧，而民事诉讼制度则是在平等的当事人之间展开的，而且各国的司法政策都是合理抑制上诉，并制裁非理性上诉和恶意上诉。

二、建立一审判决担保执行制度
在奉行“二次诉讼”理念的大陆法系，二审上诉阻断一审判决的执行效力为一般原则，但作为例外，一审判决的债权人可申
请立即执行一审判决，亦即在一审判决作出之后和判决生效之前（比如在上诉期限届满之前或在案件上诉系属期间），其前提是债权人提供担保。

在奉行“一次诉讼”理念和特别强调司法终局性的普通法系，二审上诉在原则上不阻断一审判决的执行效力，亦即一审判决一经登录，原则上可成为执行依据，但作为例外，债务人在上诉期限内或在案件上诉系属期间，可申请暂缓执行，其前提条件也是提供担保。

考虑到我国的诉讼传统和审判信用较差的现实，普通法系的做法走得太远，但借鉴大陆法系一些国家的经验，将担保执行一审判决的制度作为生效判决执行之原则的一种例外，是较为合理和可行的。

至于三审上诉，各国都不承认其阻断二审判决执行的效力。

鉴于我国很大一部分民事案件的上诉乃至申请再审的目的是拖延债务，特别是鉴于我国执行难的严重困境，和案件诉程越长则执行率越低的实证信息（大量债务人在此期间消耗或转移财产），在我国建立以担保为条件申请一审判决执行制度，以此限制上诉阻断执行的效力，将有效抑止非善意上诉，加速商事流转和建立诚实信用的市场环境。

三、严格限定发回重审的适用范围，并在裁判文书中公开发回重审的理由，发回重审的理由对重审和就重审判决提起的上诉审具有约束力。

现行法规定，一审判决事实不清的可以查明事实后改判，也可以发回一审法院重新审判，但没有规定明确、具体的适用条件，实践中二审法官是否自行改判，抑或发回重审，往往取决于法官自己的积案压力、案件受外界干预的程度和法官对此干预的驾驭能力、以及法官自己希望掌握终审权的主观愿望，等等。

与此同时，我国发回重审制度要求将案件交由另行组成的合议庭进行完全重新审理，而且二审判决不写明发回重审的具体理由和对重审审判所要解决的问题的具体要求，即使有些案件二审法官在列入副卷的“指导函”中写明理由和要求，对于重审法庭和当事人也没有拘束力，实际上二审程序并未充分发挥作为一级实质性审判程序的功能，不仅重审程序需要完全推翻已经两级审判确定的事项（包括双方在原审中已无争议的事项），而且由于当事人（有时包括重审法庭）不了解上诉法院的意见，因而极容易刺激再次上诉，实践中重复上诉率很高，甚至再次上诉后被改判或第二次发回重审的案件也不鲜见。

由于事实问题被几次重复审理后每一次结论都不相同，动摇了当事人对司法的信任或产生侥幸心理，因而这类案件也容易引起再审。

为此，决定直接改判或发回重审的裁量权的滥用和由此导致的案件重复审判率高居不下。

二审就实体问题作出的裁判应以改判为主要审结方式，改判适用于法律错误和事实错误。

一般性程序问题可作为法律错误直接改判，如果一般性程序错误并未引起实体判决错误则二审不予改判。

发回重审适用于重大程序问题（如上所述涉及审判权效力的问题）和根本性事实错误，但二审裁定因涉及事实问题而发回重审的，必须经过开庭审理，并在二审裁定中明确指出一审判
决的具体错误，这对于重审程序的审理范围有拘束力。

重审不是一种完全重新审判的程序，已经在原审程序自认的事实应实行“禁反言”的原理，当事人在原审中未提交审理的问题和没有合理理由未提交的事实和证据，重审程序不予接受和审理，发回重审的二审裁定中未指出错误的问题也不在审理范围之内。

我国民事审级制度的改革与完善———比
较法学视角下的分析-
摘要：比较分析中国、日本、德国、美国、法国及我国台湾地区的民事审级制度，可以看出我国审级制度中存在的弊端。

实际上，实行有条件的三审终审制更具合理性。

为此，我国原有的两审终审制必须加以改革，那就是实行以两审终审为原则、以三审终审为例外的民事审级制度。

关键词：民事审级制度；比较法学；两审终审制；三审终审制
中图分类号：DF71
文献标识码：A
文章编号：1001-5981（2002）01-0020-05
审级制度包括两层含义，一方面指法院组织体系层次设置，一方面指一件案件经过几级法院审理方告终结[1].各国依据其历史传统和现实需要，审级制度的规定也不同，主要有两审终审制和三审终审制。

我国实行两审终审制，美国等西方国家则采取三审终审制。

而且即使同是采取三审终审制，上诉审的范围在各国也有所不同。

本文试图通过比较分析中外关于民事诉讼中审级制度的规定，从中吸取精华，用以改革和完善我国民事审级制度。

一中外民事审级制度
日本司法权由最高法院及依照法律规定设立的下级法院行使。

第一审管辖法院包括地方法院和简易法院，在第一审中败诉的当事人如果对简易法院或地方法院的第一审终局判决不服，为了谋求更有利的判决，可以向上一级法院提出控诉。

具体而言，对地方法院第一审判决的控诉由该地域的高等法院管辖；对简易法院判决的控诉由该地域的地方法院管辖。

所以，二审管辖法院也就包括高等法院和地方法院。

二审管辖法院的控诉审以第一审为基础，可以提出新的诉讼材料，因此控诉审就以当事人谋求第一审判决的变更为限，对事实问题和法律问题同时进行审理。

在第二审中败诉的当事人如果对高等法院作为第二审法院或作为第一审法院时所作的终局判决不服，可以向最高法院提起上告；如果对地方法院作为第二审法院所作的终局判决不服，可以向高等法院提起上告。

根据日本新民事诉讼法第311条第2项的规定，
如果双方当事人达成了保留共同提起上告的权利而不提起控诉的协议，就地方法院的判决可以直接向最高法院、就简易法院的判决可以直接向高等法院进行上告。

上告审是法律审，只审查原判决是否违反宪法或违反了民事诉讼法第312条第2项所列举的六种程序法事项，而不审查原判决在认定事实上是否有误，这是上告审与控诉审这两种上诉审在审理范围上的不同之处。

在日本审级制度中，尤其值得一提的是其民诉法第303条第1项关于对滥用控诉权的制裁的规定：控诉审法院在驳回控诉请求的情况下，认为控诉人提起控诉只是以拖延诉讼的终了为目的时，可以命令控诉人缴纳作为提起控诉的手续费应缴纳金额的10倍以下的现金。

这一规定在程序上对当事人滥用控诉权设置了障碍，有效防止了诉讼拖延[2].德国由普通管辖法院管辖民事案件。

普通管辖法院分为四级，包括地方法院、地区法院、高等地区上诉法院和联邦法院。

地方法院作为最低一级的法院，只处理涉讼金额在1万马克以下的民事争议以及有关婚姻法、土地出租人和承租人关系的争议。

对地方法院所作的判决不服的，若民事争议涉讼金额在1500马克以上，才可以控诉到地区法院，地区法院是终审法院；有关婚姻法的案件可控诉到高等地区上诉法院。

地区法院除审理来自地方法院的控诉外，还是所有地方法院不审理的民事案件和商事案件的初审法院。

对地区法院在控诉审中作出的终局判决不服，又可上告到联邦法院或州的最高法院，联邦法院或州最高法院是终审法院。

虽然普通法院体系有四级，但个案的审理通常不超过三级，其中控诉审为法律审和事实审，上告审只进行法律审[3].德国审级制度的一个显著特色就是确定级别管辖的标准比较明确、具体，易于操作。

美国审级制度也采取三审终审制。

美国的法院系统分为联邦法院系统和州法院系统，都实行三审终审。

以联邦法院系统为例，包括以联邦地区法院为初审法院、联邦上诉法院为二审法院、联邦最高法院为终审法院的三级法院系统。

联邦地区法院是联邦法院的基层组织，主要是进行事实审，当事人如果对联邦地区法院所作的终局判决不服，可以向联邦上诉法院提起上诉，上诉法院主要进行法律审，通常不对第一审法院业已认定的事实问题予以重新考虑，这是因为陪审团是事实认定者，而除了对证据是否足以作出合理裁决的有限考虑外，法院无权重新决定陪审团的裁决[4].如果当事人对联邦上诉法院作出的上诉判决不服，可以向联邦最高法院提出上诉，最高法院从总体上根据上诉所涉及法律问题的一般重要性以及具体案件的公共重要性，来行使其自由裁量权，以决定是否接受该上诉请求。

一般而言，只有一小部分对上诉法院判决的上诉才被接受。

由于要对上诉案件进行选择，在提交上诉理由、辩论以及判决时主要关注具有普遍意义的法律问题，这就使最高法院的职能更加近似于立法机关，向法律制定者方面转变[4].最高法院对于自己所接受的二次上诉案件只进行法律审，这也与其类似于立法机关的职能紧密相关。

法国是司法法院与行政法院分立的双轨法院体制。

在众多的司法法院中，审理民商事等非刑事案件的第一审法院为大审法院、小审法院、商事法院、劳动法院、社会保障法院和农事租赁法院。

除一定数额以下（即1.3万法郎以下，对劳动法院一审判决提起的上诉，一定数额不得低于1.7万法郎）的案件外，当事人可以对所有的一审终审判决以单方申请或共同申请的方式向上诉法院提起上诉。

法国的上诉法院不受理一审案件，只审理上
诉案件，而且几乎所有的上诉案件都由上诉法院管辖，但由于上诉法院存在严重的人财物不足及职业法官缺乏专门知识、对商事案件的审理力不从心等问题，使单纯化的上诉程序在运作上经常发生延迟现象，即形成所谓“瓶口”现象[5].由于上诉审的经常性迟延，不少当事人便通过上诉以期达到拖延债务履行的目的，对此，法国民诉法规定可在一审判决中附假执行的宣告，以保障权利人的权利得以实现。

当事人对上诉审的裁判不服时，可以向最高法院提出上告，法国最高法院的上告审与其他西方国家一样，也不对上诉案件进行事实审，而只进行法律审，不对事实作出判决。

我国台湾地区实行三级三审制度。

对第一审法院判决不服的当事人可向高等法院提起上诉，但如果第一审法院实行简易诉讼程序，则仍由原审法院的合议庭进行第二审上诉程序。

这种特殊的上诉制度目的在于迅速终结诉讼程序及便利当事人就近进行诉讼。

对此制度，台湾不少学者认为这实际上剥夺了当事人之上诉审级利益，甚为不妥。

台湾民事诉讼第二审实行事实审与法律审，重在判断事实问题的正确性，同时也对一审终局判决在适用法律上进行审查。

对高等法院作出的终局判决不服，只要符合上诉条件，即可向第三审法院提起上诉。

第三审法院以统一法规之解释适用为其目的，主要进行法律审，以第二审判决所确定的事实为第三审判决的基础[6].与上述其他国家和地区的民事审级制度相比，我国大陆的民事审级制度可谓是颇具特色：其一是采取两审终审制。

当事人只要对于地方各级人民法院作出的未生效第一审判决不服，就可向上一级人民法院上诉，而上一级人民法院作出的终局判决就是生效判决，不允许再次上诉。

其二是一审
法院包括基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院及最高人民法院，换言之我国法院系统内所有级别的法院皆可成为第一审法院。

而其他国家和地区则有相对固定的初审法院、二审法院和终审法院。

其三是我国二审法院，即终审法院的审理范围与其他国家和地区的终审法院仅限于法律审不同，包括事实审和法律审，而且限于当事人的上诉请求范围。

其四是上诉的无限制性。

只要是对一审民事诉讼案件的判决不服，无论判决性质、诉讼标的价额及上诉理由如何，都不妨碍当事人提出上诉。

这与我国台湾地区以及其他一些国家的规定不同。

台湾地区和其他一些国家对二次性上诉有一定的限制，如台湾地区“民事诉讼法”第466条规定：对于财产权上诉之第二审判决，如因上诉所得之利益不逾十万元者，不得上诉。

依据法国民事诉讼法第34条规定，诉额未达到1.3万法郎的一审终审判决，当事人不得对之提起上诉。

德国民事诉讼法也规定对地方法院所作的判决不服的，只有民事争议涉讼金额在1500马克以上，才可以上诉至地区法院。

美国也赋予了最高法院自由裁量权，可自由决定是否受理第二次上诉请求。

这种规定无疑有利于节约诉讼资源，减轻法院的工作负担。

其五是上诉的循序渐进性。

日美德等国实行飞跃上诉制度，法国民诉法也规定对受上诉期限限制的第一审判决，在不能提出上诉时，可直接向最高法院上告。

而我国采用两审终审制，因而没有规定飞跃上诉制度。

二我国两审终审制的弊端
我国并非从一开始就采取两审终审制，在中华民国时期以及新民主主义革命时期革命根据地的法院都曾实行三审终审。

新
中国成立后，我国开始实行两审终审制，在例外情况下，最高法院作为三审法院。

1954年，我国颁布了《人民法院组织法》，正式确立了两审终审制。

但最高法院受理的第一审案件自然实行一审终审。

我国设立两审终审制主要基于四点理由：第一，可以减少当事人讼累，方便当事人进行诉讼。

我国地域辽阔，在一些地方交通极不方便，实行三审终审，审级过多，会使民事关系长期处于不稳定状态，给双方当事人造成人力、物力、时间上的浪费。

第二，可以使高级法院和最高法院摆脱审理具体案件的工作负担，集中精力搞好审判业务的指导监督。

第三，我国的审判监督程序可弥补审级少的不足，对确有错误的已生效判决，当事人可以通过审判监督程序申请再审，法院也可以利用审判监督程序予以纠正。

第四，第三审仅作书面审和法律审，对案件事实部分不予过问，因而作用极为有限[7].笔者认为，审级的功能在于通过对案件的多次审理，加强监督，保证裁判的公正性。

对当事人来说，多一个审级，就多一次权利救济的机会。

但审级太多，也会导致程序复杂，影响权利的行使，因此必须根据实际情况而定。

从我国的实际情况看，民事案件数量年年上升，必须提高效率，及时审理，审级不宜太多，但这只是问题的一个方面。

另一方面，由于许多新型案件出现、案情比较复杂等情势变化，两审终审并不必然优于三审终审。

因为：1、过去我国经济比较落后，许多地方交通不便，有些人进城打一场官司所花的费用往往超过了胜诉所得的经济利益，所以，两审终审对于边远地区的人们来说是更现实更经济的制度。

但到了21世纪的今天，我国国民生产总值大幅度提高，人民生活水平有了极大改善，交通设施发展迅
猛，到省城打官司对于大多数当事人来说已不是难事。

同时随着民事诉讼从以维护社会治安秩序为基本目的发展到以维护当事人权益为基本目的，当代之民事诉讼应更注重权利的保护，应赋予当事人最大限度的权利救济机会和手段。

实行有条件的三审终审，则无疑使当事人增加了一次权利救济的机会，而且只要制度设计合理，就不会造成诉讼拖延及当事人人力、物力、时间上的浪费。

2、无庸置疑，我们应该肯定高级法院和最高法院的指导监督职能，但高级人民法院、最高人民法院的指导监督能力必须通过自身审判实践的积累才能得以形成和提高，因为通过审判实践，法官才能熟悉程序规则及实体法内容，才能正确地指导下级法院的审判工作，也才能分辨下级法院的哪些审判活动是合法的，哪些是不合法的，以进行正确有效的监督。

3、审判监督程序只是对生效裁判进行的补救程序，它根本无法取代上诉审程序。

裁判一旦生效就具有强制执行力，一旦执行完毕，试图通过执行回转恢复到执行前的状态只是美好的不切实际的幻想，而且执行回转的成本根本不比上诉审的成本低，在一定意义上说，执行回转也有损法律的威严、法院的权威。

4、否认或轻视法律审的作用无疑是不理智的行为。

法律审“不能以当事人的利益作解释……是从社会利益出发即法律差错的揭露比纠正搞错了的事实更为重要。

”[8]因为由高等法院或最高法院进行的法律审有利于全国法律适用上的统一，而这对于一个国家实现司法公正具有不容质疑的价值。

纵观我国数十年两审终审制的司法实践，该制度存在以下弊端：第一，民事诉讼法关于级别管辖的确定标准很不明确、不具体，过于含糊，难以操作。

由于案件只经过两级法院审理即告。