论定罪、法定刑与量刑

定罪是司法机关对被审理的行为与刑法所规定的犯罪构成之间进行相互一致认定的活动。其基本特征是：定罪的主体是一定的司法机关；定罪的对象是被审理的行为；定罪的根据是刑法规定的犯罪构成；定罪的内容是确定被审理的行为是否符合刑法规定的某种犯罪构成。在我国，除了《刑事诉讼法》第11条第2款规定“犯罪已过追诉时效的”和第101条规定“可以免予起诉”这两种个别情况之外，定罪权都由人民法院行使。

定罪是量刑的前提，这是由《刑法》第57条加以明确的。该条文中关于“应当根据犯罪事实、犯罪性质”对犯罪分子确定刑罚的规定，讲的就是正确定罪。所谓“犯罪事实”，在这里是指据以认定行为符合某种犯罪构成的事实情况；而“犯罪性质”则是指行为构成何种犯罪是轻罪还是重罪，是构成一罪还是数罪是完成形态的犯罪还是未完成形态的犯罪，是单独犯罪还是共同犯罪。具体犯罪的性质只能通过一定的犯罪构成表现出来。“证明某人行为中具有法律所规定的犯罪构成的一切因素，也就证明了这些行为具有社会危害性”：“只有全部因素的总和才能决定每个具体犯罪的实质。”［（1）］世界上没有抽象的犯罪因而也没有抽象的犯罪构成。不同的犯罪构成类型表明不同具体犯罪的特性。犯罪引起刑事责任。犯罪性质不同，刑事责任各别，处罚轻重有异。因此，正确定罪是量刑适当的基础，是依法量刑的保障。这种作用表现为依法确定相应的法定刑和依法提供部分法定量刑情节两个方面。本文仅就前者提出下列四个问题与同行学者研讨，以达抛砖引玉之目的。

一、怎样确定具体犯罪的量刑幅度

定罪为量刑提供相应的法定刑，是量刑得以存在的先决条件，也是防止重罪轻罚和轻罪重罚的基本保障。

所谓法定刑，亦称处罚标准或量刑幅度，指刑法对各种具体犯罪规定的刑罚种类和处罚幅度。法定刑的功能在于明确对具体犯罪追究刑事责任的范围。从国内外立法例来看，法定型有三种：一是绝对确定的法定刑，指对某种犯罪只规定判处一定刑罚或刑期，审判机关和法官没有选择栽量的伸缩余地。如“处死刑”、“处无期徒刑”“处十年有期徒刑”等。二是绝对不确定的法定刑，指对某种犯罪不规定刑种和刑度，由审判机关和法官漫无限制地栽量。如“依法制裁”、“依法严惩”等。三是相对确定的法定刑，指对某种犯罪规定一定的刑种及刑度，具有确定的上限（法定最高刑）和下限（法定最低刑），明确选择刑种和刑期幅度，由审判机关和法官酌情裁量。

但是，在法定刑及其幅度问题上，刑法学界却存在着不同的看法。分歧的焦点在于：是按罪名确定法定刑幅度，还是按犯罪构成类型确定法定刑幅度？

主张前者的学者，不讲犯罪构成的轻重分类，把刑法为同一犯罪的不同构成类型所规定不同的量刑幅度“相互衔接”起来，说成是该罪的整个量刑幅度。认为“人民法院在确定犯罪性质，解决了对该罪适用的整个条文的法定量刑幅度（有的学者称为广义的法定刑），即刑法规定的该罪的整个量刑幅度的问题后，还必须全面考察犯罪情节，根据情节的不同选择该罪法定刑包含的具体法定刑（有的学者称为狭义的法定刑）和在具体法定刑之内或之外裁量决定刑罚。”并将相对于基本犯的减轻犯、加重犯、特别加重犯的定罪情节，全部纳入量刑情节的范畴，认为“研究这类量刑情节，解决适用刑法条文规定的数个具体法定刑中哪个法定刑的问题，是正确量刑的必要条件”。［（2）］有的学者也认为：“在现代刑法中，对各种犯罪的处罚往往都规定了一定的量刑幅度，甚至有些罪规定的量刑幅度相当大。例如我国现行刑

法第132条对故意杀人罪规定的量刑幅度就是从死刑、无期徒刑，一直到三年有期徒刑。刑法第160条和《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》第1条第1项对流氓罪规定的量刑幅度就是从管制、拘役，一直到无期徒刑、死刑。”［（3）］

主张后者的学者认为：“根据国家法律的规定，一个犯罪可以有几个犯罪构成”：“在犯罪构成的分类上，可分为基本构成、减轻构成和加重构成”。“这样，罪质就呈现出一定的层次。因此，罪责也就有一定的等级。罪质的一定层次和罪责的一定等级互相对应，在罪刑相适应原则上达到平衡和统一。”［（4）］“以犯罪构成中行为的社会危害程度为标准，可分为普通的犯罪构成和危害严重和危害较轻的犯罪构成。”普通的犯罪构成“是犯罪构成的基本形式”；危害严重和危害较轻的犯罪构成，又称为“派生的犯罪构成”。“区分这些犯罪构成的意义在于使人们了解：刑罚的轻重与犯罪行为的社会危害性大小相适应，即使同一种犯罪，社会危害大小不同，法定刑的轻重也不一样。”［（5）］

在上述两种观点中，笔者同意第二种主张。在现行刑法规定的二百余个罪名中，只有69个罪名是一个构成类型配置一个相应的法定刑，对这类犯罪可称之为单一构成类型的犯罪。它们通常是比较简单的或危害性质较轻的犯罪，确定了罪名也就确定了该罪的法定刑，按罪名确定法定刑是毫无疑问的。然而，大多数犯罪都比较复杂，各自的社会危害性及程度相差甚大，为了区别对待，立法者为它们规定了基本构成类型和派生的减轻或加重构成类型，配置轻重不同的法定刑，可将它们称为集合构成类型的犯罪。对这类犯罪，只有认定行为符合哪种构成类型，才能找到相应的法定刑，明确对其追究刑事责任的范围。因为，法定刑只能由具体犯罪构成决定，刑法不可能为某个或某些量刑情节配置法定刑。正如著名刑法学家特拉伊宁教授指出：“犯罪构成在法律规定的范围内表明与该犯罪行为相适应的刑罚种类和方法。”在他看来，确定法定刑（典型刑罚）的根据是犯罪构成，量刑情节只能是对具体犯罪确定个别刑罚（宣告刑）的根据。［（6）］笔者从认定罪轻与罪重的角度上，把同一罪名中符合基本构成的基本犯称为基本罪，符合减轻构成的减轻犯称为轻罪，符合加重构成的加重犯称为重罪；如果该罪有几个不同程度的加重构成，还应分为较重罪、重罪或极重罪。对于这类集合构成类型的犯罪，如果按罪名确定法定刑，必然导致理论和实践上的一系列谬误。这是我们不同意第一种观点的原因。

二、现行刑法是否存在绝对不确定的法定刑

如果以罪名确定法定刑的话，那么，根据刑法分则和有关单行刑法的规定，不但流氓罪，而且利用封建迷信会道门进行反革命活动罪，盗窃罪，走私、贩卖、运输、制造毒品罪的法定刑，都可以表述为“处刑法规定的主刑”，因为它们囊括了管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑五种刑罚。此外，还有走私一般货物物品罪，投机倒把罪，生产销售假药罪，故意伤害罪，贪污罪，受贿罪，盗掘古文化遗址古墓葬罪，窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪等20余个罪名的法定刑，也都是“处15日拘役至死刑”。按照这种观点，盗窃4、5百元或贪污、受贿2千元等较轻的犯罪，其追诉时效也就成了20年。所以，主张按罪名确定法定刑，势必陷入绝对不确定的法定刑泥坑。

我们认为，刑法规定的很多罪名虽然具有共同的性质和基本的犯罪构成，但是，在犯罪实施的过程中，又有各种不同的表现，反映社会危害程度存在着较大的差别。表明社会危害程度千差万别的事实情况，经过立法者的抽象和概括，便在同一犯罪中产生与基本构成要件既相联系而又所有区别的，具有特定内容和形式的加重构成要件或减轻构成要件。这实际上