工程签证与工程索赔法律关系分析

工程签证与工程索赔法律关系分析

凯越律师事务所周梅

建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。由于建设工程施工合同投资大、周期长、运作过程复杂等特点，签订一份规范、完整的建设工程承发包合同是至关重要的。然而，一份建设工程承发包合同即使签订得再好，签约前考虑的问题再全面，在履约时仍免不了要发生根据工程进展过程中出现的实际情况而对合同事先约定事项的部分变更，这些都需要通过工程签证加以确认。同时，合同履行过程中，一旦出现一方未能按合同约定支付各种费用、完成一定工作或赔偿损失时，另一方则需要通过工程索赔来实现自己的权利。可以说，工程签证与工程索赔是建设工程承发包合同得以顺利履行和双方基于合同的利益得以全部实现的两条重要手段和措施。

签证和索赔是双向的，房地产项目的承发包合同双方即开发商和承包商都存在着向对方要求签证和索赔的客观必要性，双方都应学习、研究有利于自己的工程签证和索赔以及合理拒绝签证和反索赔。开发商对承包商的工程造价决算，通常都能发现高估冒算情况。反之，低中标、勤签证、高决算也是承包商确保自己利益的通常做法。工程签证和工程索赔作为两个不同的概念，两者既有联系又有区别。深入分析工程签证和工程索赔的相互关系及其区别，并以此建立相应的签证和索赔管理体系，是建立和完善工程索赔制度的重要问题。

一、工程签证与工程索赔的法律特征分析

工程签证是工程承发包双方在施工过程中按合同约定或者施工惯例对支付各种费用、顺延工期、造价调整、赔偿损失等所达成的双方意思表示一致的补充协议。互相书面确认的签证即可成为工程结算或最终结算增减工程量及工程造价的凭据。

工程签证具有以下法律特征：

（一）工程签证是双方协商一致的结果，是双方法律行为。建设工程施工合同履行的可变更性及实际施工活动的变动性决定了合同双方必须对变更后的权利义务关系重新予以确认并达成一致意见。几乎所有的建设工程承包合同都对变更及如何达成一致意见作有规定。工程签证无疑是合同双方意思表示一致的结果。因此，工程签证也是建设工程施工合同中出现的新的补充合同，是整个建设工程施工合同的组成部分。基于这样的认识，工程签证一旦获得双方的确认，即成为规范合同双方行为的依据。

（二）工程签证涉及的利益已经确定，可直接作为工程结算的凭据。在工程结算时，凡已获得双方确认的签证，均可直接在工程形象进度结算或工程最终造价结算中作为计算工程量及工程价款的依据。如进行工程审价，审价部门对已经明确变更增减价款的签证单不另作审查。如对签证认可的款项拖欠不付，引起诉讼，该诉讼的性质属于权属确定的返还之诉。

（三）工程签证是工程施工过程中的例行工作，一般不依赖于证据。工程施工过程中往往会发生不同于原设计、原计划安排的变化，这些变化对原合同进行相应的调整，是常理之中的例行工作。正是因为工程签证合同双方是在没有分歧意见的情况下，对这些调整用书面方式互相确认，双方认识一致，因此不需要什么证据。如，只要发包方对承包方提交的费用计算没有异议并加以签字确认，这份工程签证就成为日后工程结算的依据。对于工程签证如何进行，工程签证的主体、范围和程序，应当在工程承发包合同中加以明确。建设部和国家工商总局制定的《建设工程施工合同（示范文本）》（G F－1999－0201），对有关工程签证的规定散见于各个具体的条款中。如“第二部分通用条款”中“23、合同价款及调整”第23.4条：“承包人应当在23.3款情况发生后14天，将调整原因、金额以书面形式通知工程师，工程师确认调整金额后作为追加合同价款，与工程款同期支付。工程师收到承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整。”又如“25、工程量的确认”第25.1条：“承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后7天内按设计图

纸核实已完工程量（以下称计量），并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。”类似的条款在整个示范文本中有三十处之多。

工程索赔，按照《建设工程施工合同》示范文本第1．21（1.22，?）款的约定，指在合同履行过程中，对于非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。根据建筑市场的惯例，人们经常称的索赔是指承包人向发包人提出的索赔，而由发包人提出的，一般称为反索赔。工程索赔在未获得双方协商一致或有关部门和机关的确认之前，不能作为工程结算的依据

工程索赔具有以下几个法律特点：

其一，与工程签证是双方法律行为特征不同，工程索赔是双方未能协商一致的结果，是单方主张权利的表示，是单方法律行为。工程索赔是工程合同的任何一方自认为理应获得支付各种费用、顺延工期、赔偿损失而未获得，向另一方提出应当获得的主张。因此，工程索赔不是合同双方意思表示一致的结果，而只是追求这种结果的手段。

其二，与工程签证涉及的利益已经确定的特点相比，工程索赔涉及的利益尚待确定，是一种期待权益。工程索赔款与签证后拖欠不付的拖欠款的性质不同，其是否应当支付尚待确定。证据确凿充分，方能获得确认，证据不足或并无证据佐证则难以确认。因此，工程索赔是一种单方的意愿和要求，未经认可，索赔所涉及的追加或赔偿款项，不能直接作为对方付款的凭据。作为一种期待权益，提出索赔的主张和请求需要有一个过程，通过一定的程序才有可能得到确认。

其三，与工程签证一般不依赖于其他证据不同，工程索赔要求未获确认的权利主张，必须依赖证据。工程索赔提出的前提是对施工过程中发生的情况变化、责任承担以及涉及费用增减的数量双方持有不同认识，一方对另一方提出的签证要求持有异议，双方未达成一致意见或者当时未履行签证手续，日后又达不成一致意见。在这种双方认识有分歧的情况下，一方坚持提出自己的主张，而要获得对方的确认，当然只能依靠确凿、充分的证据来证明自己提出的主张。这也是工程索赔能否成功实现的关键。正因如此，示范文本在其专列的“36、索赔”条款中明确规定：“当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。”并在其36.2条款中对索赔期限、索赔通知及程序要求作出了明确的规定。

工程索赔的上述法律特征，决定了通过索赔实现自己的权益最重要的是保存、固定一切能够证明自己具有可获得权益的证据。没有有效的证据，就不可能有索赔的成功。因此，学习掌握证据学的原理，明确索赔的管理责任以及掌握、搜集、保护、运用各种有利于自己的证据工作，便成为承发包合同中甲方代表和乙方项目经理的重要工作。

二、有关法规及司法解释对工程签证与索赔的规定

建设部早在1993年10月13日就了下发《关于促进工程建设索赔工作健康开展的意见》的通知，对索赔工作做了指导性意见。1999年1月5日建设部又发布了《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》，其中第18条规定明确：“索赔是合同双方共同享有的权利。甲乙双方要做好与索赔事项有关的资料记录。索赔程序应按合同条款约定办理。”2004年9月29日最高人民法院通过了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，使司法实践中的建设工程施工合同纠纷如何具体适用法律有了明确的规定。其中涉及签证的第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”

正确理解和适用该条司法解释应当注意以下几方面的问题：

第一，要正确理解合同双方在合同中对工程签证和工程索赔的双方约定与司法解释规定的关系。按照有约定依约定，无约定从法定和约定大于法定的一般民法原理，只要是在不违反法