过错原则的批判与坚守(一)

过错原则的批判与坚守(一)

关键词:过错/过错责任/归责原则

内容提要:在构建中国的侵权责任法及其理论体系的时候,必须对立法文本中的规范进行理论阐述,并形成一个圆满自足的体系,首要的工作便是确立必须信守的价值,进而以价值倡导体系,围绕核心价值进行体系构建。过错责任的归责原则虽然遭遇了前所未有的挑战,但其在侵权责任法中仍然是居于核心地位的价值判断。

Abstract:ToconstructChina’stortlawanditstheoreticalsystem,itisnecessarytosetoutintheorythenor msinthetextoflegislationandformacompletesystemofself-sufficiency.Thefirstandforemosttaskistoe stablishthevaluetoabideby,andthenbuildandpromoteasystemaroundthecorevalue.Althoughthecrit erionoffaultliabilityhasmetunprecedentedchallenges,intortlawitisstillthecoreofthevaluejudgment s.Keywords:fault；faultliability；criterionofliability

一

首先必须声明,对于如此宏大的选题而言,本文勉强不过是一篇论纲。过错侵权责任实际上是罗马法上的阿奎利亚法典所规定的侵权责任的延伸和发展。其真正被确立为近代民法三大基本原则之一,则完全要归因于《法国民法典》。《法国民法典》的编纂者们吸收了自然法学者的思想,在该法典第1382条规定了过错责任原则。但是《法国民法典》并没有对过错概念进行界定,这一任务是通过学者的理论阐述完成的。法国法通过对过错概念的变换来维持对过错责任原则的坚守,从另外一个角度看又何尝不是对过错责任原则的貌合神离。事实上,过错责任在现代社会所遭遇的尴尬境地也在一定程度上体现了法律功能的局限性,而学者们通过对过错概念的转化,也正反映了他们试图突破这种局限性的种种努力。在中国法上是否也应该继续这种形式上的坚守,抑或还语词以本来含义？如同我们所已经观察到的,在立法文本中展示的归责原则与学者理论阐述的归责原则存在着不小的差距和背离；相反,学者之间所谓的理论争议倒并不存在真正具有实质性的分歧,最大的笔墨官司毋宁是前提概念的纷争。因此,如果在这些争论中厘清,统一包括“原则”、“归责”、“过错”、“危险”这样一些前提性的概念,将所有的争议都建立在同一个平台上的话,甚嚣尘上的争议或许会复归平静。面对这些纷扰的争议,我们要选择的是方法论上的立场选择和理论廓清。也就是说,如何用民法学术语去归纳立法文本所展现出来的侵权行为法的归责原则。具体而言,在理论构建的时候,必须对立法文本中的规范进行理论阐述,并形成一个圆满自足的理论体系,确立一个必须坚守的价值,以价值倡导体系,围绕核心价值进行体系构建。当然,任何一种价值体系都能找到诸多种正当化的理由。因此,每一个构建中国侵权行为法归责原则体系的企图,都无法回避以下几个问题并做出自己的解答:过错原则的衰弱及勃兴；过错责任原则的重新评估；过错的准确含义或者其现代定位；以及相关联的其他领域包括但不限于如何还原过错推定原则的本质属性；对于严格责任、危险责任、无过错责任理论术语争议背后的实质性含义的解读；“公平原则”与其他原则的冲突与磨合及其实践价值的探讨；等等。二近代以来,欧洲大陆侵权法在摆脱了罗马法中以列举具体侵权形态为特征的模式以后,代之以一个非常抽象的一般归责条款。在一般条款中,过错成为最为核心的要件,并且确定了以绝对权为中心的损害赔偿救济范围。此种以过错为中心的一般条款的典型代表就是《法国民法典》第1382条和第1383条。然而,在过错责任享有多年盛誉之后,伴随着无过错责任原则的出现以及盛行,过错责任原则似乎遭到了致命一击。对过错责任原则的批判,学者同样是不遗余力,以往那些对过错责任原则功能的阐述,陡然间似乎在一些特殊侵权行为场合变得不合时宜了。请允许我旧话重提,再次概述一遍对于过错责任原则的几项重大挑战:1.过错责任建立在道德法哲学基础之上,主体原型为一个“理性人（rationalperson）”。“现代法律秩序对自主化了的道德是一种同源的补充。”1]自罗马法以来侵权法隶属于债法的根本原因之一,就是侵权法的首要目的不是被设定为预防损害或者抑制人的行为,而是在自然人违反“理性”情况下的事后补偿。对于过错责任的伦理基

础和道理基础,有许多学者已经做出了详尽的阐述,诸如维护行为自由、确定行为标准、醇化道德风尚、预防损害发生等等。“相对于一种说教式个人主义的表述而言,如果它（过错责任制度）不是更多地、至少也是同样地反映了社会预防的规则,以防止一切致害行为。”《法国民法典》第1382条所明确的过错责任原则,其基础是道德上的责任观念,任何人因为过错致他人损害都必须承担损害赔偿责任。无过错即无责任。过错责任在生活中的绝大多数领域仍然诚如《奥地利民法典》第1306条所规定的:“某人造成了损害⋯⋯没有过错⋯⋯作为一个规则,他不需要进行赔偿。”2]过错责任原则以行为人的过错作为责任的基础,体现了法律以人为本的人文关怀。“主张以过错为根据的侵权行为法与人的尊严相联系,看来并非武断,它有着一定的教育意义。”3]自己责任原则虽然体现了个体自由,但是以过错作为责任的基础也并不是没有检讨价值。过错责任一个潜存的含义在于,通过对过错行为课以责任可以减少过错行为的发生,使一个理性人从事行为时,在衡量行为的效益和成本之后,放弃或减少过错行为的发生。然而实际的情形是过错责任对于降低过错行为的发生并非理想的那么奏效。“大多数侵权行为从道德角度上讲是无辜的,”4]过错责任中所讲的过错与具有道德谴责意义的过错并不完全等同,二者甚至可以是两个完全不同的界定。过失毕竟非单纯的社会事实,而是经过法律评价的概念。按照极端一点的说法,过错不过是一个由想象而来的虚假的问题,它不是事实问题,而是一个法律问题。可能与其他所有的民法部门法都不同,侵权法本质上只是裁判法,而不是行为规范法。因此,试图通过过错责任原则的广泛适用来矫正人们的行为和提升人们的道德水准似乎也是徒劳。其更多的意义还在于为人们的自由行为设定一个界限,侵权法其实又是给人一个自由的界限,只有知道什么不能为,才能无顾虑地自由行为。从过错行为本身来看,这其实是一个不可以克服的行为,也正因为如此,试图通过损害赔偿甚至惩罚性赔偿消灭甚至减少过错行为,几乎就是一个无法实现的梦想,但是这并不意味着过错责任的价值就此丧失了。2.过错责任的预防功能逐渐削弱,其补救功能得到了大幅度的加强。当代侵权法最为关注的是事故损害,即非故意的损害。而在这一领域,侵权法最为关注的乃是分配现实生活中的损失和风险,其惩罚、劝诫及威慑功能已被日益淡化。5]然而我们看到,即使在损害发生以后,在适用过错责任原则的时候,也由于该归责原则在实务操作上存在的困难,不可能得到完全的贯彻。首先,对于过错的证明是第一大难题。尽管现代侵权法理论的发展对过错的判断标准从主观标准日渐向客观标准靠近,但是对于客观过错的证明同样存在着困难。过错证明的发展轨迹从主观过错到客观过错,再到过错推定,包括“客观过失学说”在法律上的采纳,是侵权行为法的职能从制裁、抑止向补救转化的表现,目的无非是要回应现代工业化社会注重对无辜受害人提供补救的需要。这一系列过错证明方法的出现足以显现过错证明之不易。过错是一个评价性概念,只有将其本质理解为主观的东西,才能获得合理的说明。只是根据判断标准、方法的不同,才有所谓主客观过错的区分问题,而在现代社会,客观过错占据了主导地位。在这样的大趋势下,有些国家的学说用主观过错的语汇行客观判断之实,使本就纷繁复杂的主客观过错更显盘根错节。这就要求作为理论继受国的我国学界对过错的本质、判断及其来源、流变善加区分。其次,由于过错责任作为一项归责原则是以损害的发生为前提,也就是说在损害没有发生的情况下,一些有过错行为可以得不到法律的制裁,而一次又一次的侥幸将使得过错责任原则本身的预防功能大大削弱。再次,过错侵权责任还有一个受非难的硬伤,与合同责任不同,人们对于自己应该对损害承担多少赔偿责任无法准确地预见,这种缺乏预见性势必削弱人们预防损害的积极性。3.过错本身包含故意和过失两种,对于两种过错而造成的损害,大多数国家的损害赔偿法并不予以区别。“侵权行为民事责任既然是一种财产责任,其责任范围的大小,不取决于行为人的过错程度,而以行为人对其违法行为所造成的财产损害的大小为依据,承担全部赔偿责任”。6]这也就造成了故意和过失两种主观恶性程度不同的行为,其法律后果却在损害赔偿上达到相同。正如《法国民法典》的起草人Tarrible在解释民法典第1382、1383条关于过失责任的规定时所指出的:“这一条款广泛地包括了所有类型的损害,并要求对损害