罪刑法定原则在我国的处境

罪刑法定原则在我国的处境

内容提要：罪刑法定原则是近代刑法的基本原则之一，我国九七刑法虽然规定了这一原则，但中国传统的文化价值观念、制度层面及司法层面存在的问题影响着这一原则的贯彻。为使这一原则得到有效地贯彻，必须采取有针对性措施。

关键词：罪刑法定; 原则; 处境

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17、18世纪罪刑法定思想启蒙至今，罪刑法定原则作为刑法的基本原则已被普遍接受。该原则不仅在各国刑法典中被明文规定，在国际上也受到极大重视，并成为联合国刑事司法的基本准则之一，见诸于多个国际条约之中，我国修订后的九七刑法典第三条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。这就是学者们所称的罪刑法定原则在我国刑法中的体现。罪刑法定原则为公民自由与国家刑罚权之间划出了一条明确的界限，它有利于对公民个人权利的保障，是社会主义法治原则在刑法中的直接体现，因此，罪刑法定原则法典化获得了普遍的赞誉，将有利于严格我国的刑事立法、司法和行刑活动，有利于保障我国公民的合法权益，有利于维护我国的估计形象。罪刑法定原则的法典化，标志着我国社会主义法制建设正在逐步走向成熟与完善。然而，我们对罪刑法定原则法典化大加赞誉之时，司法实践却是我们从赞誉的热情中冷静下来。我们需要重新审视罪刑法定原则的科学内涵，清醒认识我国现阶段的基本国情，并探求如何使之得以贯彻。

一

罪刑法定原则，即法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。其基本含义是：不以法律规定，不得定罪处罚任何人。它包括对形事立法和刑事司法两方面的要求，即以犯罪和刑罚为内容的刑法规范的制定与使用都必须严格遵循法律的规定。只有法律才能规定罪与罚，犯罪与刑法的规定只能存在于法律之中，其他任何文件都不能规定罪与罚；只有依照行为人行为时的法律，才能对行为人的行为定罪处罚，行为人行为时的法律没有规定其所实施的行为是犯罪的，不得定罪处罚。从实质意义上讲，这一原则肇始于1215年英王约翰签署的«大宪章»。其第39条规定：对于任何自由人，不依同一身份的适当的裁决或国家的法律，不得逮捕、监禁、剥夺领地、剥夺法律的保护或放逐出境，不得采取任何方法使之破产、不得施加暴力、不得使其入狱。这一规定奠定了英美法系“适当的法定手续”的基本思想。后洛克、贝卡利亚等人又不断深化和发展了罪刑法定思想。而费尔巴哈则使“罪刑法定原则作为刑法的大原则，在刑法学上占有不可动摇的地位”[1]。在1789年法国人权宣言中这一原则首次被法定化和神圣化。后成为许多国家共同的刑法原则。尽管西方国家19世纪末20世纪初在从绝对罪刑法定原则到相对罪刑法定原则的原则的演变过程中，在理论上也产生了对罪刑法定原则的动摇乃至否定的观点，但最终罪刑法定原则仍然不可动摇，其从绝对到相对的变化也不过时罪刑法定原则的自我完善。

罪刑法定原则的思想基础是自然法理论、三权分立理论及费尔巴哈的

心理强制说。其最触目的是限制刑罚权的滥用，保障个人的自由与权利.因为“一切有权利的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”[2]。而刑罚犹如两刃之剑，用之不得其当，而国家与个人两受其害。在犯罪论与刑罚论上，它采取严格法律主义的法律刑，要求发条的实定性和明确性，以防止在解释论中出现出入认罪的违反法制现象。发条的实定性要求刑法中的犯罪与刑罚必须用条文规定，必须作实体的规定；发条的明确性要求条文的规定必须意思确切、文字清晰、不容易混淆。

罪刑法定原则自诞生至今，经历了又绝对罪刑法定到相对罪刑法定的转变，绝对罪刑法定由刑事古典派所倡导，其派生的基本内容是：1、绝对禁止或排斥类推适用；2、排斥习惯法的适用；3、绝对禁止不定期刑；4、禁止适用事后法。随着时代的发展、社会的变迁、刑法学说的进化，绝对罪刑法定的学说在刑事立法和司法中不断得到修正，形成当前为刑事实证学派所倡导的相对罪刑法定，派生出新的内涵，即：1、从完全禁止司法裁量到允许有限度的司法裁量；2、从完全否定类推到容许有限度的类推适用；3、从完全禁止事后法到采用从旧兼从轻原则；4、从绝对禁止不定期刑到采用相对不定期刑；5、排斥习惯法。罪刑法定由绝对到相对演进，从本质上反映出人们对社会秩序和个人自由、社会保护和人权保护关系的认识上的变化和深化。但以罪刑法定为符号的自由刑法观念始终是西方法律文化不可移易的部分。并且罪刑法定原则已经成为国际社会共同的、根本性的刑法原则。我们下面所谈的罪刑法定指的是相对罪刑法定。

二

我国九七刑法确立了罪刑法定这一原则，但要人们真正了解并接受这一原则，并不是在刑法中以文字形式确立之后的短期内所能做到的。我国现阶段的具体国情决定了这一原则在我国的贯彻将会遇到诸多困难与挑战：

㈠中国传统文化价值观念决定了罪刑法定原则贯彻的艰难性。罪刑法定原则的确立决不是一个简单的立法技术问题，而是一个深刻的观念变革与价值重塑工程，形成价值观念的共识乃是确保罪刑法定原则的精髓与灵魂得以贯彻的关键。没有科学、民主的刑法观念的确立与坚守，即便有罪刑法定原则的确立，在司法实践中也不可能得到有效贯彻。但我们深时罪刑法定的本质特征时就不难发现，中国传统的文化价值观念同罪刑法定原则相适应的西方文化价值观相抵触。近代以来的西方社会，是一个市民社会与政治国家相分离、权利与全力向制衡的二元文化结构社会，这样的社会中，个人本位的价值观一直占主导地位，人们推崇法治，崇尚自由与民主，要求限制国家权力尤其是刑罚权，刑法被认为是一种公民个人与国家权力之间的特殊契约。因此，当反对罪刑擅段的罪刑法定原则作为反对封建专制的旗帜被提出来时，迅速得到人们的拥护。在中国的历史上，高度中央集权的专制统治一只占统治地位，历史上从来没有形成和国家权力相抗衡的阶层和集团。残酷的政治统治从根本上泯灭了人们对自由和自身权利的希冀。法律总是作为治民之术，作为维护少数人之权力、地位给欲望，漠视广大民众利益的存在物而为当时的社会普遍认同。法的完善意味

着对人们统治的加剧。权利和义务关系被严重扭曲并在对立者之间被绝对化，一方拥有绝对权利，另一方承受绝对义务。专制政治造成人们乃至整个民族法律知识、法律意识的极度贫乏，不知法为何物；同时“官吏肆意玩法，出入人罪，相习成风，在人们心理上形成了根深蒂固的畏官畏法意识”[3]。再加上中国产同伦理道德的浸润、礼的规范，人们普遍以无讼为仁厚宽恤，每遇争端更愿借助伦理道德加以解决，而不愿诉诸法律。时至今日，我国的法律人被认为是维护统治阶级专政的工具，人们的法律意识也没有多少改变，对个人权利的保护仍轻于对社会整体权力的保护。所以，“罪刑法定原则在中国因水土不服而难以生根开花应在情理之中，更何况，罪刑法定原则引入的不仅是一句法律格言，甚至也不仅是一套法律规则，而是蕴涵其后的法律观念。”[4]

㈡罪刑法定原则在我国缺乏良好的制度保障。严密的刑法规则体系的构建，是罪刑法定原则的制度保证之本。这里涉及到立法能力的问题。毫无疑问，罪刑法定的制度保证提出了更高的立法要求。罪刑法定原则的两个基本要求：一是刑法的法定化、实定化，一是条文规定的明确化，这两个基本要求必须在宪法、刑法、刑事诉讼法及行刑法中严格体现出来。而当我们审视我国的刑法、刑事诉讼法时，发现其离罪刑法定的要求仍有一定的距离。

我国九七刑法相对于七九刑法，在严密性、科学性方面有了较大的提高，但仍有许多不足之处。如第十七条第二款中对已满14周岁不满16周岁的人只规定了八种情况负刑事责任，而对这八种情况以外的