战后德国宪法思想的变迁(一)

战后德国宪法思想的变迁(一)

一般认为，宪法的产生与古典自然法思想的兴起有直接关系，而古典自然法思想又是宗教改革运动的一个副产品。可以说，真正开始欧洲以至于世界近代史的，正是宗教改革运动——其浪潮拍遍欧洲所有的科学领域，它在有关国家、法律和政治方面最大的成果，在笔者看来就是宪法。

本文题目是“战后德国宪法思想的变迁。其中”战后“实际上是指德国二战前后法律思想的发展过程；”宪法思想“也包括宪法规定、宪法制度上的变化。本文的一个想法是，在我们了解德国宪法时，也要有一些”学以致用“的东西，用比较的方法或许能更好地理解德国宪法，看到处于同时代的两个国家，在不同文化背景下我们能从别人那里借鉴些什么。我国有”以史为鉴“的成语，但没有”以邻为鉴“的成语，只有”与邻为壑“。原因在于近代以前，中国比周边国家都要先进，只有别人向我学习，而我却无需学习他人。这就是先进的代价。

本文分三个部分论述战后德国宪法思想：第一，德国战前宪法思想的主流；第二，联邦德国战后对宪法制度的反思；第三，德国宪法的西方化。

一、德国战前的主流宪法思想在这一部分内容中，我们要介绍1919年德国《魏玛宪法》所反映出的宪政理念，其中包括以拉德布鲁赫为代表的一般法学思想、韦伯的宪法思想，以及纳粹党人的宪法观。1．历史局势（社会状况）一个国家所处的历史人文环境，对它的思想

和政治的形成具有关键性的影响。德国二战前的历史局势一是社会主义思想的强大影响，一是德意志民族的统一意识。这两种历史局势实际上都是在十九世纪便已形成的，只是经过第一次世界大战后又有所变化而已。这里，我们只谈第二种历史局势。

就德国统一意识而言，德国在普鲁士的刺刀下于十九世纪末建立了统一的第二帝国，而且形成了日耳曼种族优越的民族情结。但一战中“优秀的种族”战败，丧失了大片国土。这时德国人一般却认为“非战之罪”，而是有人出卖了德国，而这些罪魁祸首就是国际主义者的共产党人和社会民主党人。

德国是欧洲主要国家中最后一个形成民族国家的，当工业革命和德国统一后，德国人睁眼看世界，却发现所有的“蛮荒之地”上，不是飘着英国国旗，就是飘着法国、西班牙、比利时、荷兰、葡萄牙、意大利等国的国旗，其中许多是蕞尔小国，而伟大的日耳曼人几乎无立锥之地。所以，绝大多数德国人都拼命表现出“爱国主义”情绪，凡是对德国有利的，不管正义与否，都会得到赞扬；凡是不利于德国的，也都倍受指责——人民丧失了判断正义的标准。所以，尽管希特勒采取了许多疯狂的、反人性的政策和措施，但是没有多少德国人敢于指出其荒谬之处，反而百般顺从。诚如奥地利人哈耶克在二战前所指出的：1]

在德国，这种对严密组织的偏爱以及相应地对自发自由组织的轻视，尤其得到了民族统一斗争中所产生的集中化倾向的有力支持。在一个基本上具有地方传统的国家里（这一点谷裕老师谈到了），为统一的斗

争意味着对几乎所有的自发成长起来的事物的有组织的反对，并且坚持要求用人造的事物来取代它们。从最近一位现代史学家把它们描述为“对他们所有具有的一种传统的绝望追求”来看，德国人似乎该以创造一个迫使他们感到缺了点什么的极权主义国家而告终；似乎这就是它本来的面目，对此我们也许不应该大惊小怪。

当然，现代还有一种近乎调侃的说法，认为德国之所以在二战前既是一个文化程度最高的国家（在十九世纪中叶，德国已消灭了文盲），同时也是一个最不文明的国家，就是因为在地缘上它的首都不幸地更接近东方，因此对于西方民主与自由的含义一知半解。2]

因此，在二战前，一方面社会主义者控制了国家政治，另一方面右翼势力却在不断地煽动反社会主义的情绪，政治动荡不已。人民为获得安定的生活，必须形成一种固定的思维或社会一般价值观。也就是说，要人民自己从各种政治学说中作出选择，而政治动荡对人民选择的影响，就是没有选择或无所适从；但在魏玛宪法交给人民以选择权（即民主）的情况下，人民又必须选择（可见，魏玛宪法建立的民主制真正是生不逢时）。在这种两难境况中，人们当然选择比较方便而熟悉的价值观，也即接受专制主义的传统。

2．二战前德国思想界的一般状况与其他西欧国家相比较，近代德国社会科学发展的重要特点在于：第一，虽然文艺复兴运动也波及到了德国，但这种波及并没有对德国社会自由、从而也没有对德国人民整体在精神上的解放产生什么重大的影响。也就是说，德国思想界、特别

是德国普罗大众比较缺乏有关人性、人权、民主、自由等个人主义价值观的熏陶。有人认为，虽然文艺复兴时对古希腊罗马文学、历史和哲学等的研究在形式上表现为被动的模仿，但即使如此，也是在培养具有自由思想和广博文化的个人、具有独立思考能力的个人，简言之，培养出的是公民而不是僧侣。3]在经过了文艺复兴的地方，人们首先意识到自己作为世俗的个人的存在，从而使对一切事物做客观处理和考虑成为可能，然后在主观方面也相应地强调表现自己，也就是说，“人成了精神的个体，并且也这样来认识自己”。4]没有经过文艺复兴的最大不幸，就是德国没有成为一个公民社会，在社会意识上仍是一个奴隶社会、臣民的社会或盲目服从的社会。5]

第二，德国没有经过自由资本主义发展的洗礼，也就是说，德国没有资产阶级与封建国王长期的严重对立，德国君主都是在资本主义已成欧洲发展趋势的前提下主动推动本国资本主义发展的，因而资本主义契约自由、市场竞争和公平正义等观念只能成为经济过程中的原则，而未能成为社会价值体系。按照奥地利政治经济学家米塞斯的观点，资本主义经济区别于封建经济的一个重要特征在于实行新的市场法则，资本主义不仅仅是大众化的生产，而且是满足大众需求的生产，雇员同时也是产品的消费者——“主权消费者”（sovereigncustomers）；资本主义造成了史无前例的大众富裕，但更造成了经济统治权从土地贵族或地主手中转到了全民手中，从而使政治统治权也转到了全民手中，人民在市场上“消费的每一分钱就意味着一个投票权”，由此产生了民治

的代议制政府。6]这就是从资本主义经济体系向资本主义政治体系转化的过程。然而，在德国，资本主义不是德国经济自然发展的结果，而是君主们所鼓励的经济方式，因而，君主的主动意味着专制制度的合理存在，人民在政治上根本没有成为政治主权者即国家主人的机会。第三，德国法哲学是在自然法学派浪潮业已消退、实证主义的分析法学、唯心主义超验法学兴起的情况下产生的，7]因此，法律工具学盛行，而法律价值学却显不足，自然正义观没有建立起来。自然法学说强调自然正义，强调在人类法律制度之上的正义价值，或者强调人类法律制度或实在法源于“高级法”，也即源于人性、人人生而自由、私有财产权、政府应经被统治者同意和社会契约论等自然法则；当实在法违背自然法时，实在法就是不自然的，或者说是违背人类本性的，所以就是恶法。8]尽管康德接受自然法学说的一些假定，但他的学说本质上是一种先验的，认为人的内心道德才是绝对命令，9]这对揭示专制的不合理和反抗专制统治具有现实意义。但他的这种主观超验的观点（transcendentalism）从本质上看是消极的、被动的，因为它不否认外在强力的合法存在，以致于后来黑格尔的“存在就是合理”之论断就可以被理解为专制进行合理性辩护。

第四，德国社会主义思想缺乏对于自由的认同。社会主义思想在德国具有强大的支持者，就社会主义思想而言，社会主义运动虽然曾遭到俾斯麦的打压，在一战后又遭到资产阶级的镇压，但社会平等的思想或社会改良思想在德国民众中仍有深刻影响，特别是一战后掌握德国