论商主体的构成要件综述
商法总论商主体的构成要件
5.公示性：商业名称通常要经过登记才能生效 或产生对抗效力
6.唯一性：一个商主体只能拥有一个商业名称
（三）商业名称的功能
1.是商主体人格的外观标志 2.具有识别功能 3.是商誉的载体 4.表明商主体的组织形式和责任形式
二、商业名称的选用
（一）商业名称选用的原则 1.商业名称真实主义：商业名称必须与业主的
2.经济学关注的是企业的动态形态，即从投入 到产出的过程；商法学关注的是企业的 静态 形式，即资本与利润的归属问题。
（二）企业的性质
1.企业属客体范畴，而非主体，作为一个财产 组织体，受商主体的管领及支配，不具有人 格。
2.企业表现为一种抽象的综合体，企业作为整 体与构成企业的具体财产不同。
3.企业并非为商人所全部拥有所有权，因为企 业中含有债务因素。
思考：我国是否应当允许商业名称单独 转让？
? 两种立法态度： （1）不得单独转让，即商业名称只能与营业
资产一并转让或在营业废止时转让。 （2）可以单独转让，商业名称可以单独转让，
无须与营业资产一并转让。
? 讨论：哪一种立法态度更合理？
? 商业名称权的性质： １.财产权说 ２.人身权说 ３.人身权兼财产权说
（二）商业名称权的特征
1.区域性：商业名称权具有地域限制 2.排他性：商业名称权具有排斥他人使
用相同或类似商业名称的效力
? 注意：我国企业名称权的排他效力要受到 地域和行业的限制，是否合理？
3.可转让性：权利人可将其商业名称转 让给他人
（一）企业的概念
? 经济学的定义：企业是指一定的物力与人力 相结合，有生产经营的计划性和风险性的财 产组织体。
? 商法学的定义：企业是指为实现营业目的而 为商人所管领并支配的人力与物力相结合的 综合性财产组织体。
第二章 商事主体概述
典型案例9
案情：商人甲授予其雇员乙经理权。乙 与丙为法律行为。后来发现，甲乙当初 的雇佣合同是无效的。 问题：在上述情况之下，乙与丙的法律 行为是否有效？
申花俱乐部下属的上海申花足球队在1995年度的全国足球甲a联赛中获得冠军提高了申花的知名度使这一名称不再仅仅是申花俱乐部享有独立法人人格的标志还具有了象征荣誉在一定条件下能够发挥号召公众作用的属性
第二章 商事主体概述
第一节 商事主体的概念与特征 一、商事主体的概念 商人、商主体、商事主体之术语运用。 比较法上的观察：法国、德国、日本和美国。（1）行 为标准。（2）职业标准。（3）名义标准。（4）知识 标准。 中国：（1）职业要件？（2）营利要件？（3）行为要 件？（4）登记要件？ 教科书：商事主体是商事关系主体，常简称为“商主 体”或“商人”，是经核准登记而取得从事以营利为 目的的商行为的组织和个人。（较为严格）
经理权与代办权的主要区别
第一，经理权的权限范围大于代办权。 第二，经理权须由商人亲自授予。代办权不须商人亲 自授予，商人的代理人也可授予。 第三，经理权需明示授予。代办权可默示授予，如容 忍代办权和表见代办权。 第四，经理人的签名需附加在商号上，且这个签名附 有表明经理人权限的标记。代办人的签名只能附有表 明代理关系的附加标记。 第五，因经理权所涉范围广泛，故需履行工商登记。 代办权只限于一定的范围，无须履行工商登记。
典型案例5
案情：商人甲委托水果居间商乙为其购 买一定数量的苹果。水果居间商乙知道 果园主丙正在出售苹果，但他并未将此 行情及时向甲做报告。事后，甲自行知 道了此情况，遂要求乙对甲因未购买到 苹果而造成的损失予以赔偿。 问题：甲的请求成立否？
第二章 商人(商主体)
（三）商人构成条件 按现代各国商法的一般理解，构成商主体 的实质性标准在于其从事商行为
1、主体须从事特定的营利性行为 2、主体须持续地从事同一性质的营利性行
为 3、主体须以该特定的营利性活动为其职业
或营业。
说明：
以营利性营业行为作为商主体的实质构成 要件，并不意味着商法取消了对商主体的 商业登记要求。
义从事商行为且作为经常性职业的自然人、法人和其他经 济组织。
➢ 本条例所称商人，是指： （一）有限责任商人 （二）无限责任商人
➢ 本条例所称商行为，是指商人从事的生产经营、商品批发 及零售、科技开发和为他人提供咨询及其他服务的行为。
（二）商人的认定标准:
判断法律意义上商人的标准是由各国 立法规定的 ,有以下几种：
案例：甲股份有限公司经董事会决议，变更公司
章程，在其营业范围中增加“制售成衣”一项， 但尚未向工商行政部门办理变更登记手续。甲公 司
董事长刘某未经授权与乙纺织厂签订一项定购布 料的合同。对甲公司与乙纺织厂之间的购货合同， 下列判断中正确的是( )。 A、因甲公司尚未办理营业范围的变更登记手
（6）汽车制造者H将其产品卖给汽车零售商I，但
因汽车有问题，I难以销售。
（7）工人J从工厂下班后，经常到街边卖烤白薯。
（8）K药品公司向政府捐赠抗灾药品。
（9）L经理因手头没有公司的合同书，便以普通纸 张与M公司代表签订了一份合同，并在合同上签 上自己的大名。
（10）体育基金会所办N企业，惨淡经营，几乎没 有赢利。
行为标准：商行为（法国） 职业标准：连续性（德国） 主体标准：以自己的名义（日本 名义标准） 知识标准：对交易对象和交易规则的 熟悉
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商事主体的概念及特征
（一）商事主体的概念
1.传统商法的含义商事主体（Commercial Subject），也称商事法律关系主体、商主体，是指依照商法的规定具有商事权利能力和商事行为能力，能够以自己的名义独立从事商事行为，在商事法律关系中享有权利和承担义务的个人和组织。
作为商人必须具备五个构成要件：
1、商主体须同时具备权利能力和行为能力；
2、商主体所从事的必须是商行为，并且这种行为应当具有特殊性；
3、商主体必须自己就是其所从事的商行为的主体，是具体商事活动的主体，是商行为权利义务的实际承受者；
4、商主体须持续地从事同一性质的营利行为，偶然从事某项营利活动的个人或组织不属于商人；
5、商主体须以特定的营利性活动为其职业或经常性营业。
2.我国商法的界定
（1）非法定性
（2）在发展中变化
（3）商主体是能够依商法规定以自己的名义直接从事商行为，享受权利和承担义务的企业。
（二）商主体的特征
1、商事主体必须具有商事能力。
商事能力是指商事主体法律|教育|网在商法上的商事权利能力与商事行为能力的统称。
有两层含义：一是商事主体必须能够参加商事活动，二是商事主体有特定的经营范围。
2、商事主体以从事营利性活动为其常业。
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3、商事主体的身份或资格经商业登记而取得。
4、商事主体必须是商事法律关系的当事人，是商法上权利义务的实际承担者。
文章来源：/article/dengji/1452055175.shtml
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第二章 商事主体
第二章商事主体一、商事主体的概念：是指具有商事权利能力，依法独立享有商事权利和承担商事义务的个人和组织。
二、商事主体的特征：1.商事主体由商法法定2.商事主体依法具有商事能力3.商事主体的商事能力不同于一般民事能力其一，商事能力特指从事商事行为的能力其二，商事能力是在一般民事能力基础上附加的能力其三，商事能力的范围具有特定性和限定性，不同商事主体商事能力不同4.商事主体的身份或资格经商业登记而取得5.商事主体以从事营利性活动为其常业三、商主体的种类商个人：(1)概念：是指具有上事权利能力和商事行为能力，独立从事商行为，依法承担商法上的权利和义务的自然人。
(2)特征：1.须经法定核准登记，才能享有商事权利能力和商事行为能力2.商个人的权利与自然人的权利不同3.商个人所从事的是商事行为，即以营利为目的的经营性行为4.商个人对其经营债务须承担无限责任(3)商个人的具体形式：1.个体工商户。
与传统的独资企业的形式十分类似2.农村承包经营户3.个人独资企业。
但《民法总则》将其列为非法人组织的一种商法人：1.属于《民法总则》中的营利法人2.特征：1.商法人是具有独立法律人格2.商法人的设立和活动由商法规范调整，其人格由商法赋予3.商法人以营利为目的，具有特殊的从事商事行为的权利能力和行为能力3. 《民法总则》对营利法人的营利性的界定：非指其自身简单的取得经营利润，而是指法人成立的目的是以取得利润并分配给其股东等出资人，为此，非营利法人不向出资人、设立人或者会员分配所取得的利润。
4. 营利法人和非营利法人的区别：(1) 性质不同: 营利法人必然是社团法人，不可能是财团法人；非营利法人既可以是社团法人也可以是财团法人(2) 设立的原则不同：前者设立一般采取准则主义；后者设立多采取许可主义(3) 设立的目的和能力不同：前者目的是实现社员本身的利益，其可以广泛从事各种经营活动；后者目的是满足公共利益或者其他非经济利益需要，其一般不能从事经营性活动(4) 税收上不同：前者利润通常应当征收法人所得税，税后利润分配给个人，后再征收个人所得税；后者法人本身所得收入如果从事的公益活动依法享有诸多税收优惠，后不征收个人所得税5.西方国家的商法人主要就是公司，公司与商法人是基本等同的概念。
试论商法的基本原则
试论商法的基本原则一、商主体法定原则商主体作为商事法律关系的构成要素，关系社会交易安全和第三人利益的维护。
因此，现代各国一般都制定有大量的强制性法规对商主体的资格予以严格控制，形成了商主体法定原则。
它主要包括商主体类型法定、商主体内容法定和商主体公示法定三方面的要求。
商主体类型法定是指商法对于商主体的类型作出明文规定，商主体的创设或变更只能严格依照法律预定的主体类型和标准进行，法律禁止在法定类型之外任意创设非典型的商主体。
例如, 在多数西方国家，有限责任公司、股份有限公司、无限公司、两合公司、股份两合公司以及合作社等亦均可成为商主体，而在中国，农民合作社、个体工商户、农村承包经营户也属于商主体的范畴，应在商法典中予以明确地规定。
因为，作为市场经济国家，商事立法必须对商主体作出合理、准确而严格的类型划分，必须预先规定商主体的资本构成、责任性质、组织机构等重大问题。
在一国立法中，对商事主体的规定不能存在两方面的问题：一方面，商主体类型上存在着分类标准不一，类型相互交叉、种类过于繁杂等诸多问题，如既有以所有制划分的国有企业、集体企业，又有以资本构成、责任性质等标准划分的有限责任公司，在立法上甚至还存在互相交叉、适用规则又不统一等问题；另一方面，随着市场经济的进一步发展，为市场所迫切需求的诸如两合公司或隐名合伙等商主体类型却始终未能得到法律的确认。
这样，一方面，存在着商主体类型上制度供给的混乱，另一方面又存在着严重的制度供给的不足。
这些问题的存在直接影响了市场经济的有序发展。
因此, 以市场标准重新构建统一、协调的商事主体制度，扭转现行立法体系及商事主体纷乱庞杂又明显不足的局面，是我国商事立法所面临的迫切任务。
商主体内容法定是指可以进行经营活动的商主体的财产关系与组织关系由法律予以明确规定，当事人不得创设或经变更形成具有非规范性财产关系与组织关系的商主体。
依各国商法规定，同一类型的商主体设立后，将具有相同性质的财产归属关系、利润分配关系、财产责任关系、注册资本规模、商业税收标准以及内部组织关系等，任何商主体想改变其内部关系性质，非经变更登记不生效力。
商法总论-商事主体课件
4.债务承担
《个人独资企业法》第31条规定“个人独资企 业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的 其他财产予以清偿”。
这可以直接理解为，企业投资人对企业债务承 担补充责任，即是先由个人独资企业用企业占有的 资产承担责任，不足部分再由企业投资人承担第二 顺序的责任。
1、一般情况下，从正式注册登记、领取营业执 照时取得，成为外在公示手段；
2、在日本、德国，小商人、必然商人和法定商 人登记注册不是法定义务，因此只要实施法律规 定的商事经营行为，就取得商事主体资格。
3、我国登记取得为原则,不登记为另外。
三、商人资格的取得和终止
（二）资格终止： 1、商自然人自动终止营业，完成善后或注销登
（一）《个人独资企业法》
1999年8月30日通过，2000年1月1日施行， 共6章48条。
外商独资企业不适用。
1.概念和特征
概念：个人独资企业，是指依法在中国境内 设立，由一个自然人投资，财产为投资人个 人所有，投资人以其个人财产对企业债务承 担无限责任的经营实体。（法第2条）
特征： ①不具有法人资格。 ②投资人只能是自然人，且为一人。 ③投资人对企业债务负无限责任。
②拟制商人:是登记注册为完备商人，但经营规模不符，
甚至经营业务不属于商行为，仍在立法上视为商人的类 型。
③表见商人 :是未进行登记注册，也不是商事主体，但
以商人名义从事商行为的人。
3、按照商事主体的规模为标准，商事主体可以 分为大商人和小商人。
小商人与大商人相比有许多例外规定 ：
豁免登记，否则加重其负担；
（3）因年龄的限制：即对未成年人的商事能力 加以限制，一般各国都禁止童商，不能取得独立 的商人资格（法商第2条、德民第1822条等）。
第二章_商事主体
（二）法定商人、注册商人、任意商人 法定商人、注册商人、
依法律授权或法律设定的要件、程序、 依法律授权或法律设定的要件、程序、方式 进行分类 法定 ... 商人 注册 ... 商人 任意 ... 商人
指以法律规定的绝对商行为作为经营内容而 无须履行商事注册登记手续的商人（ 无须履行商事注册登记手续的商人（不排除其有 ... 其他登记注册义务）。 其他登记注册义务）。 指以相对商行为作为经营内容， 指以相对商行为作为经营内容，经一般商事 ... 登记程序设立， 登记程序设立，并在核准的经营范围内从事商行 为的商人。 为的商人。 指主要从事农业、 指主要从事农业、林业及其他附属行业的经 营... 依法由其自主决定是否登记注册的商人。 ，依法由其自主决定是否登记注册的商人。
主要法律渊源有： 民法通则》 主要法律渊源有：《民法通则》、《公司法》、 公司法》 全民所有制工业企业法》 立法中的主要问题有： 《全民所有制工业企业法》。立法中的主要问题有： 1、关于国有资本控股或控制的企业是否及如何界定 、 为国有企业，法律上尚无明确规定。 为国有企业，法律上尚无明确规定。 2、国有产权制度也被认为是一个低效率的产权制度 、 安排。 安排。
第三节
我国商主体类型考察
一、商法人具体类型考察： 商法人具体类型考察：
（一）国有商法人： 国有商法人：
指根据我国民法、企业法、公司法的规定， 指根据我国民法、企业法、公司法的规定， 由国家投资设立、从事生产经营活动，具有独立 由国家投资设立、从事生产经营活动， 权利能力和行为能力， 权利能力和行为能力，并获得法人资格的企业和 公司。 国有企业、国有独资公司和国有控股公司） 公司。（国有企业、国有独资公司和国有控股公司）
二、商法人
是指按照法定构成要件和程序设立的， 是指按照法定构成要件和程序设立的，拥有法 人资格，参与商事法律关系，依法独立享有权利、 人资格，参与商事法律关系，依法独立享有权利、 承担义务， 承担义务，并以其经营资产独立承担责任的社团 组织。其法律特征有： 组织。其法律特征有： （1）通过履行工商法人登记取得商主体资格， ）通过履行工商法人登记取得商主体资格， 获得商事权利能力和行为能力，具有独立的人格。 获得商事权利能力和行为能力，具有独立的人格。 （2）只能在其法定授权范围内从事商行为。 ）只能在其法定授权范围内从事商行为。 （3）具有独立的财产和财产权。 ）具有独立的财产和财产权。 （4）具有统一的组织机构和意思机关。 ）具有统一的组织机构和意思机关。 （5）投资者承担有限责任。 ）投资者承担有限责任。
论商主体的类型界定
论商主体的类型界定王菲菲(甘肃政法学院,甘肃兰州730070) 摘 要:世界上一些主要国家都将商主体分为商个人、商合伙与商法人三大类,我国也应将这三类商主体作为我国商事主体的基本分类在即将制定的商事通则中予以规定。
本文在对国内外商主体立法例归纳的基础之上,提出了我国商主体的立法建议:商个人包括个体工商户、经过登记的农村承包经营户和个人独资企业;商合伙包括普通合伙企业和有限合伙企业;商法人包括有限责任公司和股份有限公司。
合作社和农村集体经济组织不应纳入商主体范畴中。
关键词:商个人;商合伙;商法人;合作社;农村集体经济组织中图分类号:DF51 文献标识码:A 文章编号:1007-788X(2008)0420016208The Def inition of Type of Commercial SubjectWAN G Fei-fei(Gansu Political Science and Law Instit ute Lanzhou,730070)Abstract:Main count ries in t he world categorized commercial subject into t hree types---Sole Propri2 etor in Commercial Law,Commercial part nership,J uridical Person in Commercial Law.Our count ry should formulate t hese t hree types in t he General Provisions of t he Commercial Law.This article ad2 vances some suggestion on t he basis of sums up commercial subject’s legislations at home and abroad. Sole Proprietor in Commercial Law should include Private Indust rialist s and Businessmen,Village Co n2 t ractors who has registered and Enterp rise;Commercial part nership should include General Commercial Part nership and Limited Co mmercial Part nership;J uridical Person in Commercial Law should include Limited Liability Co mpany and Company Limited by Shares.Co-operative and Rural Collective Eco2 nomic Organizations are not Commercial Subject.K ey w ords:Sole Prop rietor in Commercial Law;Commercial part nership;J uridical Person in Commercial Law;Co-operative;Rural Collective Econo mic Organizations商主体是商法研究的主要对象之一,世界上绝大多数国家在其本国法律中对商主体都作了规定。
《商事主体论：民事主体进入营业领域的转换形式》札记
《商事主体论：民事主体进入营业领域的转换形式》阅读札记目录一、内容综述 (2)1.1 研究背景与意义 (3)1.2 研究目的与方法 (4)二、商事主体的基本理论 (5)2.1 商事主体的定义与特征 (6)2.2 商事主体的类型与构成 (7)三、民事主体进入营业领域的转换形式 (8)3.1 民事主体进入营业领域的一般路径 (9)3.2 特殊形态的转换形式 (10)3.2.1 企业改制 (12)3.2.2 营业转让 (13)3.2.3 商事登记 (15)四、转换形式的实务分析 (17)4.1 企业改制的实务操作 (18)4.2 营业转让的流程与要点 (19)4.3 商事登记的程序与效力 (21)五、转换形式的法制完善与政策建议 (22)5.1 法制完善的必要性 (23)5.2 政策建议的可行性 (25)六、结论与展望 (26)6.1 研究成果总结 (27)6.2 对未来研究的展望 (28)一、内容综述本书《商事主体论：民事主体进入营业领域的转换形式》深入探讨了商事主体在营业领域中的核心地位及其转换形式。
本书旨在阐述民事主体如何成功转型为商事主体，并在商业活动中发挥重要作用。
本书内容涵盖了商事主体的概念界定、其与市场经济的关联、以及商事主体与民事主体的相互关系等核心议题。
书中明确了商事主体的概念及其内涵，阐释了商事主体与民事主体的区别和联系。
商事主体是指在市场经济中从事商业活动的组织或个人，其以盈利为目的，依法设立并享有商事权利、承担商事义务。
本书强调了商事主体在营业领域的特殊地位，及其在市场经济体系中的重要作用。
本书详细论述了商事主体进入营业领域的转换过程，这一过程涉及多个方面，包括商事主体的设立条件、程序、以及转型过程中可能遇到的法律问题和挑战等。
商事主体的成功转型需要遵循一定的法律框架和规定，同时也需要适应市场经济的变化和需求。
书中还提到了商事主体在营业领域中的经营活动方式，以及其与市场环境之间的互动关系。
商法学 商主体的分类[1]
![商法学 商主体的分类[1]](https://img.taocdn.com/s3/m/d3376f134431b90d6c85c735.png)
三、商号与其他商事标记的区别
l 1、与商事经营者的姓名； l 2、与商店招牌； l 3、与行号； l 4、与商号缩写； l 5、与注册商标。 l 四、商号的起源与立法体系
第二节 商号的种类
l 一、简单商号与组合商号 l 二、独资商号与公司商号 l 三、人名商号、物名商号、混合商号 l 四、原始商号、派生商号、继获商号
第四节 商合伙
l 一、概念-----两个或两个以上的合伙人按照法 律和合伙协议的规定共同出资、共同经营、共 同收益、共担风险，合伙人对合伙经营所产生 的债务承担无限连带责任的商事组织。
二、特征
l 1、人的要求； l 2、意思表示的要求； l 3、财产的要求； l 4、事务管理； l 5、责任承担。
l 性质-----绝对权
二、特点
l 1、区域性 l 2、公开性 l 3、可转让性
三、保护的办法
l 1、管理机关的保护 l 2、权利人的保护
第七节 商号的转让与出借
l 一、商号转让----商主体将其享有的商号权利 全部让与受让人的行为。
l 两种学术观点：1、绝对转让主义；2、相对转 让主义
l 我国规定不明确 l 二、商号出借----商主体将商号使用权部分或
l 涵义：6个方面去理解
二、特征
l 1、独立人格； l 2、独立的财产和财产权； l 3、统一的组织机构和意思机关； l 4、独立的责任主体； l 5、只能从事商行为。
三、能力的限制
l 四个方面
四、分类
l 1、国有商法人； l 2、集体商法人； l 3、合营或合资商法人； l 4、私营商法人； l 5、外商投资商法人。
3、行纪商
l 四个特点： l 1）自己的名义 l 2）与结果密切相关 l 3）费用和后果 l 4）职业性
商法学笔记——精选推荐
商法学笔记第一章第一章 商法概述商法概述 一、商法的概念、特征和基本原则一、商法的概念、特征和基本原则（1）概念：商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事法律关系的法律规范的总称。
可以从广义和狭义两个方面去理解。
（2）特征：特征：商法调整行为的营利性；商法调整行为的营利性；商法调整行为的营利性；商法调整对象的特定性；商法调整对象的特定性；商法调整对象的特定性；商法规范较强的技术性和易变性；商法规范较强的技术性和易变性；商法的公法性；商法的国际性。
商法的公法性；商法的国际性。
（3）商法的原则：商主体法定原则（类型法定、内容法定、公示法定）；公平交易原则（地位平等、平等、诚实信用）诚实信用）诚实信用）；；交易简便、交易简便、迅捷原则迅捷原则(交易简便、交易简便、短期实效、短期实效、短期实效、交易定型化交易定型化)；鼓励交易原则鼓励交易原则（维（维护交易的有效性、护交易的有效性、对于有过错的交易行为最大可能的使其有效、对于有过错的交易行为最大可能的使其有效、对于有过错的交易行为最大可能的使其有效、通过其他原则如短期实效、通过其他原则如短期实效、通过其他原则如短期实效、意思意思自治等原则）自治等原则）（4）商事法的特点（王p19）（不必作论述题掌握，同时要能对企业交易的快速主义、商事交易的公示主义。
要式主义、外观主义、严格责任主义、既成事实尊重主义作出解释） （5）商事法的编纂原则）商事法的编纂原则一是以商人为中心的主观主义原则作为立法基础构造商法典，一是以商人为中心的主观主义原则作为立法基础构造商法典，德国为其代表；德国为其代表；二是以商行为为中心的客观主义原则作为立法基础构造商法典，心的客观主义原则作为立法基础构造商法典，以法国为代表；以法国为代表；三是以商人和商行为共存的折衷主义作为立法基础构造商法典，日本是其典型代表；二、商法的调整对象二、商法的调整对象商法调整的对象，是指商法作为特殊的法律规范体系对现实生活发生作用的范围。
浅议商主体的类型
浅议商主体的类型商主体作为商事法律关系的重要组成部分,是整个商法法律体系中的核心内容。
有关各种商事规则和商事制度的制定,都要围绕商主体展开。
然而我国尚无商法典对商主体的范围进行明确界定因而存在较大争议,对于自由职业者个体承包经营户等是否应界定为商主体也存在争论。
本文将商主体的类型方面进行讨论,从而完善商主体的法律制度。
关键字:商主体;类型目前多数学者认为商主体的种类有三类,商个人、商合伙与商法人三种类型。
[1]大多数学者对于商法人基本达成了共识,而对商个人和商合伙存在争议。
首先我想谈谈对于商个人外延的界定。
很多学者认为商个人包括商自然人、个体商人、个人营业还有个人独资企业个体工商户以及农村承包经营户;更有学者认为摊商和流动商公民同样是商主体。
而我认为,随着我国经济的发展和法制社会的建设,传统的商自然人(包括摊商和流动商)已不能被当代法律所承认,理由如下:1 商个人的存在只是为了谋生,为了生计赚取生活的费用,而商主体的本质是为了营利(营利就是为了利用有限的资本赚取最大的利润),这与商主体的实质要件不符。
此外,商个人即自然人有其不确定性,可能经营一段时间,由于各种主观和客观上的因素,便不在经营,同样这与商主体实质要件中的营业性(营业性具有持续性反复性的特点)不符。
再有,商自然人无登记,不到有关行政机关领取相应的营业执照,这样其不满足商法的形式要件。
2 将商自然人定义为商主体破坏了商主体的独立性。
传统的民法将商主体定义为特殊的民事主体,这样使商主体与民事主体有着不可分割的联系。
所以,我认为商自然人不能界定为商主体,但是个人独资企业仍然是商主体中的一部分,其都与商主体的构成要件相吻合。
也就是说当今的商主体以企业为主体,但不排除极个别的商个人。
我同时认为自由职业者同样是商主体。
在大陆法系的国家像律师医生翻译等不认为是商主体,因为他们认为人为行为内容和成果与人身有关。
而英美法系认为这样的自由职业可以成为商主体。
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二要件说
1.实质要件: ① 具备商事能力:指商事主体依据法规实 施特定商行为，享有商事权利能力并承 担相应义务的资格或能力，其核心是商 主体的营业能力。 ② 长期营业性：商主体从事商行为的目的 是谋求投资利润，获取资本价值的增大。 ③ 以自己的名义经营:指拥有一定的商号、 字号，直接对自己的经营行为享受权利、 履行义务及承担法律责任。 ④ 要有独立财产 2.形式要件： 商事登记：法律规定商事主体必须通过登 记才能普取得主体资格，凡是没有经过 主管部门核准登记的，均不得营业。 _
商主体的资格认定：营业之经营
1.营业 • 含义：“一种独立的、有偿的、包括不特定之多 数行为的、向外公示的行为，但艺术、科学活动， 或其成果主要是与人身有关的自由职业活动不包 括在内”。--卡纳里斯《德国商法》 • 实质性特征： （1）独立性。商人是独立从事经营活动的人。独立 性指经济独立。即原则上能自由安排其活动并确 定其工作时间的人，以及独立承担企业的风险。 （2）计划性和持续性。不仅仅指时间上的长短，重 要的是大量的、不确定性的交易行为以及行为的 不间断性。
缺陷2：登记不应为商主体资格取得 的要件
1.将登记作为商主体资格取得的要件，会否定“事实商人”的法律地位及其形成 的商事法律关系的效力。如果只有经过登记之后才能被称作商人，适用商法 规则，那么登记之前已经开始商事营业的人和未经登记而从事商事营业的人， 会因不符合商主体资格取得条件而成为非商人，其所形成的法律关系也不能 适用商法调整，如设立中公司，其可能已经完全具备公司组织体的实质特征， 只是缺少登记程序和营业执照，若其签订合同，该如何适用？ 2.经济自由权不应受登记的限制。我国宪法和法律确认公民的私人所有权，意味 着私人所有权依其个人意愿处分其财产，包括进行企业投资和进行生产经营 活动，这并不需要获得法律的授权，从事商事经营活动不是特权，而是每个 人均享有的经济自由权，不需要通过登记注册取得行政审批。 3.登记与否不影响法律关系的成立与对相对人的保护。所谓商事登记是指将与商 事经营活动有关的重要信息记载于主管机关的登记簿上，其主要功能一方面 在于公示商主体的重要信息，以便其他经济活动的参与者了解情况以做出正 确的商事决策，另一方面在于便于国家对经济的宏观调控。但从私法层面看， 登记与否不影响法律关系的成立与对相对人的保护，私法注重的是合法权益 的实现，而无论登记，只要有确定的责任承担主体，就能保证相对人合法权 益的实现。
要件说和三要件说
1. 行为和经营活动要件：从事特定商行为。 2. 职业要件：商主体必须以实施商业交易 1.行为人实施商行为 为其职业。偶尔从事一次以营利为目的 的商事交易行为，不是商主体。 2.行为人以商行为的实施作为习惯性职业 3.财产要件:必须拥有作为其商品交易行为 3.以自己的名义和为了自己的利益实施商行 物质基础的一定数额的财产，一则作为 为。 其运营的前提条件，二则作为其交易相 对人的安全保障。 ——张民安：《商法总则制度研究》 4.组织要件：商主体从事商事活动时，必须 1.商人必须实行某种特定的商行为 借助于一定的组织形式，如公司、合伙、 2.商人必须持续地实行同一性质的商行为 独资等。 5.名义要件：商主体应是以自己的名义从事 3.商人必须以自己的名义实施商行为。 商事活动的人或组织。表现为商号。 ——雷兴虎《商事主体基本问题研究》 6.经营方式要件：以营业的方式进行活动。 7.登记要件：在我国，要想成为商主体，则 必须履行登记手续，获得国家有关部门 的认可。 — —任先行、周彬彬《比 较商法导论》
1.实质要件:商事营业的 经营 2.程序要件：登记
缺陷1：“商事能力”难以解决山商 主体资格之必备要件问题
•权利能力主要指一种主体资格或抽象人格，它解决了在法律关系 中权利与义务的担当与承受问题，行为能力则受意思表示能力的 制约，其作为民事行为的前提问题，强调具备意思表示能力的主 体自主地去建立法律关系，责任能力作为民事行为与商事行为的 事后判断问题，解决由主体所引发损害的风险分担问题，权利能 力解决静态权利、义务担当问题，行为能力解决动态权利义务担 当问题。 •三种能力在我国民事法律规定中已具完备，而所谓商事能力并无 独立于民事能力之必要。商事权利能力已为民事权利能力所覆盖， 而行为能力、责任能力亦关乎意思能力与主观状态，无法解决商 主体的静态资格问题，其主要是解决商主体以商号名义从事商事 活动时的责任承担问题。 •结论：关于商主体资格之必备要件，借鉴德国商法理论，以“营 业活动之经营”作为商事领域中权利与义务的连接点。
（3）市场指向性：营业必须是通过参与竞争而向市场 提供产品与服务的活动，其外向是可以辨别的或者是 显示于外的。 （4）有偿性：营业活动是通过法律行为的成立而进行 的，从而须有“获取报酬的目的”。 （5）科学性、艺术性及自由职业性。营业必须是经济 领域里的活动，即艺术或科学活动，或者其成果主要 是与人身相关的自由职业。
论商主体的构成要件
商主体界定
• 界定标准： ① 主观主义:以德国为代表，《德国商法典》第一条“本法 典所称的商人，指经营营业的人”。 ② 客观主义：以法国为代表，《法国商法典》第一条“从事 商活动并以其作为经常性职业者，为商人。” ③ 折中主义：以日本为代表，《日本商法》第四条“本法所 称商人，指以自己名义，以实施商行为为业者。以店铺或 其他类似设施出售物品为业者，或经营矿业者，虽然不以 实施商行为为业，也视为商人。” 结论：均以商主体与商行为作为商法规范的基础。但商主体 的具体构成上却千差万别。
2.经营 •概念：所谓经营者，是指在有关商事营业的范围内成立的行为 效力所及之人。 •具体内容：（1）代理场合：被代理人而非代理人是商人。在法 定代理的场合，无行为能力的人或限制行为能力的人本人，而非 其法定代理人，应被视为商人。但独立的代理商属于商事辅助人。 为商人。 （2）以自己名义从事商行为者，行为者即为商人。如商人企业 之用益承租人、自己继续经营企业的用益权人，企业之信托受托 人均为商人。 （3）商事组织之成员是否具有商人之资格。《德国商法典》授 予普通商事合伙和有限商事合伙近似于法人的地位，故应仅以该 商事组织本身经营营业者为商人。但通说认为普通商事合伙的合 伙人和有限商事合伙的无线合伙人应具备商人资格。理由在于因 为其要承担的是无限连带责任，任何与商事组织有关的行为也将 作用于其个人。