危害行为及其表现形式

论危害行为及其表现形式

——由危害行为追溯犯罪故意

危害行为是一切犯罪的共同要件，任何犯罪的成立都必须有刑法规定的危害行为，行为在现代刑法中居于基础性的地位，“无行为则无犯罪无刑罚”。

危害行为的身体活动既包括举动，也包括静止。思想是静止的，但是它的载体是一种外部活动，会产生危害结果，因此是危害行为的一部分。坚持危害行为的这一特征，对于防止惩罚思想的错误做法具有重要意义，也是本文探讨的“由危害行为追溯犯罪故意”中进行判决的关键。

一、危害行为的概念

（一）概念

危害行为指行为人在自己的意识支配下实施的危害社会的身体举止或活动。

1、危害行为的客观要素：危害行为是人的身体举止或活动，包括积极活动与消极活动。由于思想属于人主观认识的范畴，故思想被排除在危害行为之外。

2、危害行为的主观要素：危害行为是人的意识支配的产物，故无意识的举动被排除在危害行为之外。

3、危害行为的必然要素：危害行为必然是危害社会的行为，故正当行为被排除在危害行为之外。

（二）其他观点

1、犯罪构成客观要件中的危害行为，即指由行为人的心理活动支配的危害社会的身体活动。

2、危害行为，在这里专指犯罪构成客观方面的行为，是指由行为人意识和意志支配的危害社会的身体动静。

3、刑法上的危害行为，是指由行为人的心理活动所支配的危害社会的身体动静。

4、刑法上的危害行为，是指由行为人的意思决定所支配的违反刑法的命令或禁止规范的身体动静。

5、危害行为指的是由行为人意志自由所支配的，客观上违反刑法禁止规范或命令规范的身体动静。

6、应从行为概念中抛弃意思要素，而直接用具有社会危害性的身体动静来概括行为概念，包括危害行为的概念。

第1至5条皆认为刑法中危害行为的概念必须具备心素、体素、法律特征。第6条抛弃了心素之观点，但它仍然把危害行为的法律特征归纳为“具有社会危害性”。

二、危害行为的基本形式

刑法理论将其概括为作为与不作为。大多数犯罪只能由作为方式构成，有些

犯罪只能由不作为方式构成，如遗弃罪，即纯正不作为犯。另有一些犯罪既可以由作为方式构成，也可以由不作为方式构成，如故意杀人罪。

（一）作为

指行为人用积极的身体活动实施刑法所禁止的社会行为。

（二）不作为

是指负有特定作为义务的行为人能够履行该种义务而不履行义务。不作为构成犯罪必须具备以下客观条件：

1、行为人负有实施特定积极行为的法律性质义务。

2、行为人能够履行特定义务。

3、行为人不履行特定义务，造成或可能造成危害结果。

三、由危害行为追溯犯罪故意

（一）案例简介

王某与张某因盖房发生口角，张某扬言要教训王某。此后，张某出钱找到冯某等人要求对王某予以打击报复，经过踩点、认人等一系列预谋之后，张某亲自带冯某一行到市场上购得尖刀三把，并决定立即前去报复王某，同时制定好了作案后脱逃现场的方案。冯某一行在前去报复王某的途中恰好与其相遇，在王某毫不知情的情况下，冯某一行突然掏出尖刀猛刺王某身体的关键部位，导致王某立即窒息死亡。之后，冯某一行按制定好的脱逃方案逃离现场。人民法院在审理该案过程中，被害人一方认为被告实施了故意杀人的犯罪行为，被告方辩称其行为为故意伤害。

（二）犯罪故意与危害行为的关系分析

“罪过的有效性”是指只有行为人的主观罪过指导行为人实施了具体的危害行为，才能认定该罪过有效的性质。这一特性将犯罪主观心理态度与犯罪客观危害行为紧密联系在了一起。从这个角度讲，有什么样的危害行为如果要认定为犯罪，必然有特定的犯罪心理与之相适应；反过来，有什么样的犯罪心理如果付诸行为，也必然有特定的危害行为与之相适应。

危害行为是罪过的前提，我们怎样运用危害行为追溯犯罪行为人的犯罪故意呢？“无犯罪则无罪过”原则告诉我们应从犯罪行为人的具体危害行为中去探究行为人主观上具有何种犯罪故意及其程度。因为犯罪故意的内容往往通过危害行为反映出来，所以危害行为细节中常常潜含着犯罪故意的“蛛丝马迹”。

综上所述，犯罪故意与危害行为是紧密联系在一起的。将犯罪故意与危害行为调和在一起进行分析，可以避免刑法上的“主观归罪”和“客观归罪”的两个极端在犯罪构成中的出现。

(三)案例分析

在刑事程序中，犯罪主观方面的内容必须通过客观方面反映出来并进行认定。然而，实践中总是会出现一些立法者始料未及的情况，结合本案，常规模式难以对被告人的危害行为进行定性，因此不妨提出：由危害行为追溯犯罪故意，再由犯罪故意判定危害行为性质。当然，这仅适用于在缺乏有效证据证明犯罪行为人的犯罪故意且无其他有效证明犯罪行为人的犯罪故意的方法的特殊情况下的特殊案件。

首先，发案原因是被告人张某与被害人王某发生口角从而对王某怀恨在心，

意图打击报复。其次，行为人在实施危害行为前进行过踩点认人，准备凶器及制定逃离作案现场的计划，说明行为人早有预谋，并且张某出钱雇凶，亲自购买作案工具的行为说明并非只想教训一下被害人。再次，行为人使用尖刀猛刺被害人身体致命部位，并且这些猛刺行为在时间上具有连续性，而正是由于行为人一系列连贯性的危害动作迅速结束了被害人的性命，这是导致被害人死亡最直接的原因。最后，行为人对被害人造成的危害结果置之不理，即一种“放任”的心理态度，更未对被害人进行抢救等其它积极意义上的意欲减轻危害程度的措施和举动。通过上述对犯罪行为人的行为细节的简要分析，我们不难追溯到犯罪行为人对被害人死亡结果的间接故意的心理态度，也可以明显追溯到犯罪行为人意图剥夺被害人生命的犯罪故意。因此，从危害行为映证犯罪心理的角度，通过危害行为追溯犯罪行为人的犯罪故意的方式，我们可以看到犯罪行为人张某等人所实施的危害行为构成故意杀人的形式要件。

（四）小结

“法律不惩罚意向”，但这并不代表当犯罪刚开始以某些行动表露出实施犯罪意向时不值得惩罚。犯意表示了犯罪行为人的主观恶性，如果犯罪行为人为减轻刑罚而将杀人的行为辩称为故意伤害的行为，那么法律的天平在趋向犯罪的真实心理想法上则责无旁贷。从这个意义上说，由危害行为追溯犯罪故意则给犯意的真实再现带来了一线生机，也算是给被害人和犯罪行为人的一个公平交代。

参考资料：

1、吴汉东主编：《法学通论》第五版

2、赵秉志、吴振兴主编：《刑法学通论》，高等教育出版社，1993年版

3、肖中华：《论刑法中危害行为的概念》，载《法律科学》1996年第5期

4、马克昌主编：《犯罪通论》

5、熊选国：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年版

6、陈兴良主编：《刑法全书》，中国人民公安大学出版社1997年版

7、黎宏：《论刑法中的行为概念》，载《中国法学》1994年第4期